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O governo federal dos EUA é um cliente de enorme dimensão para as empresas do setor privado. No ano fiscal de 2022, o governo comprometeu quase 700 mil milhões de dólares em contratos federais, financiando produtos e serviços que vão desde aeronaves militares e submarinos movidos a energia nuclear até sistemas de cibersegurança, semicondutores e tecnologias de informação. Embora a maioria das pessoas associe principalmente os contratantes federais ao Departamento de Defesa — a Lockheed Martin e a Northrop Grumman tornaram-se nomes amplamente conhecidos — o governo recorre também ao setor privado para serviços de alimentação, projetos de infraestruturas e gestão de operações. Para gerir os elevados volumes de aprovisionamento que realiza todos os anos, o governo federal baseia-se num conjunto de regras e regulamentos designado Federal Acquisition Regulation (FAR).
O que é a Federal Acquisition Regulation (FAR)?
A FAR está codificada no primeiro capítulo do Título 48 do Code of Federal Regulations, relativo ao aprovisionamento e aquisição do governo dos EUA. O regulamento foi criado originalmente para estabelecer um sistema uniforme para as agências federais na aquisição de produtos ou serviços a empresas privadas. Entre os seus principais focos encontram-se a promoção da concorrência durante o processo de aquisição (frequentemente designada licitação), a definição e negociação de custos e programas especiais que impõem requisitos para a atribuição de contratos a pequenas empresas e a determinados grupos menos representados. O regulamento encontra-se dividido em 53 partes, que, por sua vez, estão segmentadas em subpartes, secções e subseções. A FAR é gerida em conjunto pelo Department of Defense, pela General Services Administration e pela NASA.
Que agências estão abrangidas pela FAR?
A FAR é o principal regulamento de aprovisionamento e aquisição para todas as agências executivas. Existem 15 agências executivas principais no governo federal dos EUA — também denominadas departamentos executivos — e todas estão sujeitas à FAR.
- Department of Defense
- Department of Agriculture
- Department of Commerce
- Department of Education
- Department of Energy
- Department of Health and Human Services
- Department of Homeland Security
- Department of Housing and Urban Development
- Department of the Interior
- Department of Labor
- Department of State
- Department of Transportation
- Treasury Department
- Department of Veterans Affairs
- Department of Justice
Para além da FAR, todas as agências executivas de nível ministerial emitem regulamentos suplementares, concebidos como regras complementares para os responsáveis pelos contratos. Exemplos incluem o Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS), o Department of Health and Human Services Acquisition Regulation (HHSAR) e o Acquisition Regulation do Department of Agriculture (AGAR), incluídos, respetivamente, nos capítulos 2, 3 e 4 do Título 48.
O que é a DFARS?
De todas as regulamentações suplementares emitidas pelo governo federal e pelas suas agências executivas, a DFARS destaca-se como talvez a mais relevante. Em 2022, o governo dos EUA gastou 694 mil milhões de dólares em contratos federais, dos quais 415 mil milhões foram direcionados a contratantes do Department of Defense, representando 60 por cento do valor total. Muitos contratantes do DoD são grandes empresas, empregando milhares de profissionais e gerando receitas anuais de dezenas de milhares de milhões de dólares.
DFARS: Subseção 252.204-7012
Embora a DFARS concentre um vasto conjunto de requisitos de conformidade, uma secção em particular tem atraído significativa atenção nos últimos anos — especialmente devido a uma passagem obscura, inserida no código federal. A subseção 252.204-7012 entrou em vigor no final de 2017. Intitulada “Salvaguarda de Informação de Defesa Abrangida e Notificação de Incidentes Cibernéticos”, esta subseção detalha inúmeras medidas de cibersegurança de cumprimento obrigatório para todos os contratantes que pretendem colaborar com o Department of Defense. Entre estas, incluem-se a salvaguarda adequada da informação de defesa abrangida (CDI - Covered Defense Information) através da implementação de controlos procedimentais específicos definidos pelo National Institute of Standards and Technology; a realização de análises completas de qualquer incidente de cibersegurança ou exposição a software malicioso que afete os sistemas do contratante ou CDI e a respetiva comunicação do incidente ao Department of Defense; bem como a imposição dos requisitos de cibersegurança a todos os subcontratantes.
A DFARS 7012, como é habitualmente conhecida, representa uma evolução significativa para os contratantes de defesa. Embora o cumprimento integral desta nova cláusula possa envolver centenas de milhares de dólares em custos, muitas empresas estão dispostas a investir estes recursos na implementação das novas medidas, se tal significar manter a competitividade no acesso a contratos do DoD.
Setores abrangidos pela FAR
A FAR e os vários capítulos suplementares que a seguem no Título 48 não identificam, necessariamente, setores específicos dentro do escopo dos regulamentos. Isto porque, determinar se uma empresa deve atingir conformidade com a FAR depende menos do setor ou dos produtos e serviços fornecidos, do que de uma questão bem mais simples: a empresa tem um contrato com o governo federal? De forma direta, todas as empresas com contratos adjudicados pela maior parte das agências da Presidência têm de cumprir a FAR e/ou os seus regulamentos suplementares.
O que é a Federal Acquisition Regulation Parte 52?
Se há uma parte da FAR que todas as empresas e potenciais contratantes do governo devem conhecer de início, é a Parte 52. Embora o título — “Disposições de Solicitação e Cláusulas Contratuais” — pareça linguagem jurídica impenetrável, esta secção constitui um conjunto essencial de orientações sobre o que deve incluir-se nos pedidos de propostas (RFPs), aquisições e contratos. Grande parte da Parte 52 abrange vários termos e condições para a conformidade com a FAR, incluindo aspetos relativos à aprovação, taxas, pagamento e rescisão. Estes termos e condições são apresentados sob a forma de cláusulas obrigatórias nos contratos por parte dos serviços de contratação.
Para empresas interessadas em preparar propostas competitivas para aquisições governamentais, compreender detalhadamente a Parte 52 e a vasta variedade de cláusulas que esta contempla poderá ser um fator decisivo. Apesar de a maioria das disposições da FAR ter sido escrita e codificada para funcionários federais e responsáveis pela contratação, esta parte oferece informações valiosas aos potenciais contratantes sobre os requisitos aplicáveis a todas as aquisições abrangidas por este regulamento.
Parte 19: A secção fundamental para pequenas empresas
Mais de 99% das empresas nos EUA são pequenas empresas, gerando a maioria dos novos empregos no país. A Parte 19 da FAR visa dar a este segmento fundamental da economia americana uma oportunidade acrescida. Fá-lo ao identificar obrigações de conformidade que os responsáveis pela contratação devem cumprir para proporcionar às pequenas empresas as melhores oportunidades para concorrerem a contratos públicos e beneficiarem das aquisições federais de forma mais abrangente. A Parte 19 especifica vários métodos a adotar, incluindo o planeamento e desenvolvimento de contratos possíveis de executar por pequenas empresas e o incentivo aos contratantes principais — geralmente grandes empresas — para subcontratarem pequenas empresas. Além disso, esta secção define os chamados “set asides” para pequenas empresas: contratos ou aquisições reservados exclusivamente para pequenas empresas.
Os set asides são uma das estratégias mais visíveis da FAR, exigindo às agências executivas a atribuição de contratos a pequenas empresas nos EUA. As entidades elegíveis, identificadas na Parte 19, abrangem pequenas empresas detidas por ex-militares com deficiência adquirida em serviço, pequenas empresas detidas por mulheres economicamente desfavorecidas, pequenas empresas detidas por mulheres (num sentido mais geral) e pequenas empresas HUBZone, ou seja, com sede em «zonas de atividade empresarial historicamente subutilizadas» nos EUA (a Small Business Association disponibiliza um mapa das HUBZones). Os set asides podem ser totais ou parciais. Um set aside total é um contrato ou aquisição totalmente reservado para pequenas empresas. Os set asides parciais são contratos que podem ser divididos em partes menores e distribuídos por várias empresas, incluindo pelo menos uma pequena empresa.
Como as empresas podem usar a FAR para aumentar a sua competitividade
Existe uma perceção generalizada de que os contratos governamentais mais lucrativos são monopolizados por grandes empresas, com ligações antigas a Washington e acesso privilegiado aos círculos do poder. E há, de facto, provas suficientes que sustentam essa ideia, tendo em conta a presença das grandes multinacionais e dos principais players da indústria entre os principais contratantes do governo federal. No entanto, existe também um vasto universo de oportunidades por explorar, e as agências responsáveis pela FAR têm procurado instituir procedimentos e protocolos que visam criar condições para que entidades de menor dimensão obtenham contratos.
Para estas organizações, a FAR pode servir de roteiro valioso para compreender a forma como as agências executivas emitem pedidos de propostas e outras solicitações, bem como as orientações específicas que os responsáveis pela contratação devem seguir na publicação desses pedidos. Secções concretas podem também fornecer às empresas quadros de referência para a elaboração de propostas competitivas, que demonstrem conformidade regulamentar e evidenciem à agência que o potencial contratante domina as obrigações contratuais e o âmbito total das suas responsabilidades.
Por fim, analisar os vários regulamentos suplementares incluídos em muitos dos capítulos que sucedem à FAR no Título 48 pode ser uma estratégia essencial para compreender as expectativas específicas de cada agência. Afinal, estes departamentos são órgãos burocráticos do governo, e aprender a interpretar e navegar pelo emaranhado de regras e requisitos é parte integrante do sucesso na submissão de uma proposta eficaz e no percurso de um contratante bem-sucedido.
