O custo de ignorar a Califórnia Prop 65

O rótulo pode ser encontrado praticamente em qualquer lugar — colado em mobiliário, brinquedos, vestuário e até em produtos alimentares. Normalmente apresenta um pictograma com um ponto de exclamação preto dentro de um triângulo amarelo. A imagem vem acompanhada de um «AVISO» destacado e de uma mensagem que explica que o produto assinalado pode expor o utilizador a substâncias químicas reconhecidas pelo estado da Califórnia como causadoras de cancro, malformações congénitas ou outros danos reprodutivos. Por fim, há um endereço de internet: www.P65Warnings.ca.gov. 

Estes rótulos, que nos últimos anos se tornaram presença constante em embalagens, recipientes e etiquetas de mercadorias, são o resultado da Proposta 65 da Califórnia (California Proposition 65). A lei, gerida pelo Office of Environmental Health Hazard Assessment (OEHHA) da Califórnia, obriga as empresas a informar os californianos caso os seus produtos possam expô-los a substâncias químicas que causem os efeitos adversos acima referidos. Apesar de o regulamento, oficialmente designado por Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986, já existir há quase quatro décadas, nos últimos anos foram introduzidas alterações relevantes. Uma delas é o alargamento dos requisitos específicos da legislação.

Adicionalmente, os mecanismos de fiscalização de que o estado da Califórnia dispõe para penalizar as organizações não conformes evoluíram de formas notórias e relevantes.

Uma das consequências destas recentes alterações à Prop 65 é que os riscos para quem ignora a regulamentação ambiental são consideravelmente diferentes do que eram, por exemplo, há dez anos.  

Enquanto muitas empresas com atividade na Califórnia apresentavam historicamente alguma indiferença, ou até mesmo desinteresse, face à Prop 65, a evolução do panorama regulamentar tornou essa abordagem uma estratégia de conformidade cada vez mais arriscada. Organizações que optem por não utilizar os rótulos de aviso previstos na legislação, ou que não testem os seus produtos relativamente às substâncias abrangidas pela California Prop 65, estão a expor-se a um risco maior do que provavelmente imaginam. Profissionais que não preparem adequadamente as suas organizações para as exigências rigorosas do regulamento e os seus mecanismos de fiscalização particularmente punitivos fazem-no agora por sua conta e risco. 

A evolução da California Prop 65 

O Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986 entrou em vigor em 1988. Na altura, abrangia um total de 235 substâncias químicas, como arsénio, cádmio e diclorodifeniltricloroetano — ou DDT —, o conhecido inseticida associado a diversos efeitos nocivos para seres humanos e para o ambiente. A regulamentação exige que as empresas coloquem rótulos de aviso caso os seus produtos contenham «exposições significativas» a qualquer uma das substâncias químicas incluídas na lista da lei. Algumas dessas substâncias obrigam à presença de rótulo em todas as condições, enquanto noutras apenas é exigível se forem ultrapassados determinados níveis denominados de «limite seguro» («safe harbor levels»). Segundo o OEHHA, um limite seguro «identifica um nível de exposição a uma substância listada que não exige aviso ao abrigo da Proposition 65». Ou seja, as empresas beneficiam de um «porto seguro» relativamente aos requisitos de aviso sempre que o nível químico presente no produto seja igual ou inferior a esses limites. (Das mais de 900 substâncias atualmente abrangidas pelo regulamento, o OEHHA definiu limites seguros para cerca de 300.) A penalização financeira por não conformidade pode ascender a 2.500 dólares por dia, por cada infração individual. 

O OEHHA adotou novas regulamentações para a Prop 65 em agosto de 2016, em vigor desde o verão de 2018. Entre as alterações mais relevantes estão os novos requisitos para os rótulos de aviso, que devem agora incluir o nome de pelo menos uma das substâncias químicas constantes na lista da agência, o endereço do site da Prop 65 do OEHHA e o símbolo triangular amarelo, elemento visual que se tornou omnipresente em tantos produtos comerciais. 

Talvez mais importante ainda, a agência alargou o âmbito das empresas responsáveis pela inclusão do rótulo de aviso.

Sites de comércio eletrónico como a Amazon são agora obrigados a disponibilizar avisos Prop 65 para produtos com destino à Califórnia. Para se protegerem contra eventuais litígios, muitos desses sites optam simplesmente por aplicar os rótulos em praticamente todos os artigos que comercializam.

O resultado foi, provavelmente, uma espécie de saturação excessiva do rótulo Prop 65 no mercado, diluindo a eficácia do aviso. O público foi-se tornando insensível à linguagem e à simbologia alarmista do regulamento, aprendendo a desvalorizar informação visual que perdeu a sua urgência e impacto.

Assim, quando muitos consumidores veem hoje o pictograma amarelo em produtos ou páginas de produto, acabam por ignorá-lo. 

No entanto, embora estas alterações regulamentares justifiquem a ubiquidade crescente destes avisos, não são a origem do risco acrescido para as empresas não conformes. Para perceber o impacto financeiro que as organizações enfrentam por não avisarem devidamente os californianos sobre substâncias tóxicas presentes nos seus produtos, importa conhecer o complexo sistema de fiscalização que foi sendo construído em torno da Prop 65 ao longo das últimas décadas. 

O «Far West» da fiscalização da Prop 65 na Califórnia 

Pode provocar surpresa saber que nem o estado da Califórnia, nem o OEHHA, nem o Ministério Público assumem qualquer papel direto de fiscalização da Prop 65. Pelo contrário, o cumprimento da lei está entregue a um conjunto diversificado de entidades não governamentais, incluindo grupos de proteção do consumidor e de defesa ambiental, responsáveis por processar as empresas que não cumprem a legislação. Organizações como o Center for Advanced Public Awareness, a Ecological Rights Foundation e a Keep America Safe and Beautiful atuam, de facto, como entidades de monitorização pós-comercialização, procurando produtos e empresas que não estejam a cumprir os requisitos da Prop 65 e promovendo ações legais contra estas. 

Além deste exército de organizações sem fins lucrativos e LLCs, há ainda outros intervenientes singulares dedicados a responsabilizar empresas infratoras. Entre eles estão cidadãos individuais, advogados e sociedades de advogados que processam ao abrigo da Prop 65. Ao longo dos anos, este grupo ficou conhecido por uma designação mais crítica: «caçadores de recompensas».

Estes profissionais dependem em grande parte das receitas obtidas com processos movidos contra empresas que consideram estar a violar a Prop 65, seguindo geralmente estratégias semelhantes.

Em primeiro lugar, selecionam um produto relativamente ao qual têm fortes indícios de não conformidade, geralmente por suspeitarem de que contém uma substância abrangida pela Prop 65 sem que tenha sido aposto o respetivo aviso. O Ministério Público da Califórnia exige que os autores dos processos apresentem um «certificado de mérito» nas suas ações, declarando terem «consultado uma ou mais pessoas com experiência ou conhecimentos adequados que analisaram factos, estudos ou outros dados sobre a exposição à substância em causa». Por força desta exigência legal, os autores costumam promover testes independentes para verificar a presença da substância no produto ou tomar outras medidas para fundamentar o seu pedido. 

Assim que uma destas partes emite o aviso de infração (NOV) e avança com a ação judicial contra a empresa, o ónus da prova passa para o arguido, que deve demonstrar que o produto não contém a substância em níveis acima do permitido pela Prop 65. 

Uma vez que a maioria das empresas não pretende suportar os elevados custos financeiros de litígios prolongados, a grande maioria destes processos resulta em acordos extrajudiciais e não chega a julgamento. 

Tal como referiu Thomas E. Warriner, subsecretário da California Health and Welfare Agency, já em 1988, quando a lei entrou em vigor: o efeito da Proposition 65 é «tornar todos no estado em agentes de fiscalização». As oportunidades lucrativas criadas por este sistema descentralizado e pouco controlado deram origem a uma verdadeira economia paralela de caçadores de recompensas, agentes e outros intervenientes focados em obter acordos de grandes empresas com elevados recursos financeiros. (É importante recordar, contudo, que também há quem recorra ao mecanismo para reclamar danos próprios associados aos efeitos nocivos de determinados produtos.) No conjunto, a legislação contribuiu para criar um ecossistema — agindo com maior ou menor boa-fé, conforme a perspetiva — que reforça a regulamentação ambiental e torna esta legislação particularmente arriscada para quem se coloca fora da lei. 

O crescimento do contencioso em torno da Prop 65 e os seus alvos

A dinâmica económica da fiscalização e do contencioso da California Prop 65 é relativamente simples. A penalização financeira pode chegar aos 2.500 dólares por dia, por produto comercializado fora da legislação. Os autores das ações — frequentemente chamados «agentes privados» — que vencem os litígios têm direito a 25% das coimas civis fixadas pelo tribunal, além do reembolso das custas judiciais. Este último ponto é particularmente relevante: não são os autores nem o OEHHA que recebem a maior parte dos valores atribuídos nas ações com base na Prop 65. São, sim, os advogados os principais beneficiários das sentenças.

Num ano típico, os advogados e as suas sociedades embolsam entre 70 e 80% dos montantes totais pagos em acordos Prop 65. Em 2018, por exemplo, foram pagos mais de 35 milhões de dólares em acordos por processos Prop 65.

Deste valor, cerca de 27 milhões — ou 77% — ficaram nas mãos de advogados e sociedades de advogados que representam os agentes privados. 

O montante e o número de pagamentos por acordos ao abrigo da California Prop 65 aumentaram significativamente neste século. Em 2002, o valor global totalizou pouco mais de 8 milhões de dólares. Duas décadas depois, em 2022, esse número ultrapassou os 26 milhões (embora os valores se tenham estabilizado nos últimos anos). Agentes privados e caçadores de recompensas apresentam anualmente milhares de avisos de infração à Prop 65, dando origem a centenas de acordos. Em alguns casos, empresas são alvo de múltiplas ações por vários autores, resultando em pagamentos coletivos de vulto. Noutros, uma única organização é forçada a acordos de seis dígitos com um grupo de defesa do consumidor e o respetivo escritório de advogados. 

• Em 2022, a Home Essentials & Beyond, Inc., empresa de artigos para o lar e decoração sediada em Jersey City, NJ, foi processada por três autores diferentes por exposição ao chumbo. O total dos acordos ascendeu a 130.000 dólares. 

• No mesmo ano, a Montalvan’s Sales, distribuidora familiar de produtos alimentares étnicos sediada em Ontario, Califórnia, foi obrigada a pagar 260.000 dólares por exposição ao chumbo e seus compostos. 

• Em 2021, a Mystic Apparel, uma empresa de vestuário entretanto extinta com sede em Nova Iorque, foi processada pelo Consumer Advocacy Group por exposição dos consumidores a di(2-etilhexil)ftalato (DEHP). A decisão do Ministério Público resultou num acordo de 450.000 dólares. 

• Finalmente, em 2017, a Dollar Tree, cadeia nacional de descontos de grande dimensão, teve de pagar quase 1 milhão de dólares depois de vários produtos vendidos na loja apresentarem DEHP acima dos limites seguros. 

Estes valores podem não representar um fator dissuasor relevante para empresas de grande dimensão como a Dollar Tree. Mas acordos deste volume podem constituir um golpe financeiro grave — e até irreversível — para pequenas empresas. E como existem tantos «agentes» e organizações especializadas em obter tais indemnizações, qualquer empresa a operar na Califórnia e a violar a Prop 65 arrisca-se a consequências económicas significativas. 

Boas intenções, autores duvidosos e empresas vulneráveis

Quando foi aprovada em 1986, a California Proposition 65 perseguia um objetivo louvável. Não se pretendia apenas punir empresas que expusessem cidadãos a substâncias potencialmente perigosas; também se queria incentivar a reformulação de produtos para manter a competitividade e a rentabilidade. O rótulo de aviso seria mau para os negócios — e, para proteger as suas vendas e reputação, as empresas acabariam por eliminar as substâncias mais nocivas dos seus produtos. 

Em alguns casos, o estado conseguiu de facto alcançar este objetivo. Em 2013, a Coca-Cola alterou o uso de 4-MEI, potencial carcinogénio presente no seu refrigerante principal, em resposta à Prop 65. Outras grandes empresas, como a Gillette, fizeram reformulações semelhantes para cumprir a lei. Mas o verdadeiro alcance dos efeitos da Proposition 65 e da sua democratização da fiscalização vai muito além da pressão sobre os conglomerados — criando verdadeiros «campos minados» para organizações de todas as dimensões.

O regulamento criou um campo repleto de armadilhas para organizações de todas as dimensões, tornando tanto multinacionais como PME alvos tentadores de litígios.

Organizações que não coloquem avisos nos produtos que contêm uma das mais de 900 substâncias presentes na lista da Prop 65, ou que não façam a devida diligência para conhecer a composição química dos seus produtos, arriscam-se a pagamentos de centenas de milhares de dólares. 

Devido ao número avassalador de rótulos de aviso da Prop 65 atualmente presentes em lojas, prateleiras e armazéns, é fácil tornar-se insensível às implicações reais para a saúde que transmitem. É, sem dúvida, a forma como muitos americanos passaram a encarar o triângulo amarelo com ponto de exclamação. Para muitos consumidores, os avisos são vagos e pouco fundamentados — e podem dizer mais sobre a especificidade política da Califórnia do que sobre o conteúdo de cada produto. No entanto, as empresas não podem permitir-se tratar esta legislação com o mesmo ceticismo desinteressado. Se quiserem proteger-se de potenciais penalizações financeiras graves, devem estar preparadas para lidar com a vasta rede de advogados, cidadãos-agentes e empresas de proteção do consumidor determinadas a extrair indemnizações de qualquer organização que, intencional ou inadvertidamente, ignore a California Proposition 65.