De kosten van het negeren van California Prop 65

Het label is tegenwoordig vrijwel overal te vinden—bevestigd aan meubels, speelgoed, kleding en zelfs aan voedingsmiddelen. Het bevat doorgaans een pictogram met een zwart uitroepteken in een geel driehoek. Daarbij staat vetgedrukt “WARNING”, met uitleg dat het product waarop het label is aangebracht, u kan blootstellen aan chemicaliën waarvan bekend is dat ze volgens de staat Californië kanker, aangeboren afwijkingen of andere voortplantingsschade kunnen veroorzaken. Tot slot wordt een internetadres vermeld: www.P65Warnings.ca.gov. 

Deze labels, die in de afgelopen jaren een vaste waarde zijn geworden op verpakkingen, containers en productlabels, zijn het gevolg van California Proposition 65. Deze wet, beheerd door het Office of Environmental Health Hazard Assessment (OEHHA) van Californië, verplicht bedrijven om inwoners van Californië te informeren als hun producten hen kunnen blootstellen aan chemicaliën die de bovengenoemde schadelijke gezondheidseffecten veroorzaken. Hoewel de regelgeving, officieel bekend als de Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986, inmiddels bijna vier decennia bestaat, zijn er in recente jaren enkele doorslaggevende nieuwe ontwikkelingen geweest. Zo zijn de specifieke eisen van de wetgeving zelf uitgebreid.

Bovendien zijn de handhavingsmechanismen waarop de staat Californië steunt om niet-nalevende organisaties te bestraffen, op diverse opvallende manieren geëvolueerd.

Een belangrijk gevolg van deze recente wijzigingen aan Prop 65 is dat de risico’s voor partijen die de milieuwetgeving negeren, veel groter en anders zijn dan bijvoorbeeld een decennium geleden.  

Waar veel bedrijven die zaken doen in Californië historisch gezien een zekere mate van nonchalance of zelfs onverschilligheid toonden tegenover Prop 65, maakt het veranderende regelgevende landschap van de wet dit tot een steeds riskantere compliance-strategie. Bedrijven die weigeren waarschuwinglabels van de wet toe te passen of nalaten hun producten te testen op de chemicaliën die onder California Prop 65 vallen, lopen meer risico dan zij zich wellicht realiseren. Professionals die hun organisatie niet adequaat voorbereiden op de strenge eisen en unieke, streng straffende handhaving van deze regelgeving, brengen zichzelf ernstig in gevaar. 

De evolutie van California Prop 65 

De Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986 trad in werking in 1988. Destijds omvatte het 235 chemicaliën, waaronder verbindingen zoals arseen, cadmium en dichlorodifenyltrichloorethaan—DDT, het beruchte insecticide dat bekend staat om schadelijke effecten voor mens en milieu. De regelgeving verplicht bedrijven waarschuwinglabels te plaatsen indien hun producten "significante blootstelling" aan één van de chemicaliën op de lijst veroorzaken. Sommige chemicaliën vereisen onder alle omstandigheden een waarschuwing, anderen alleen als een specifiek “safe harbor”-niveau wordt overschreden. Zoals omschreven door het OEHHA bepaalt een safe harbor-niveau een blootstellingsniveau waarvoor geen waarschuwing nodig is onder Proposition 65. Met andere woorden: bevinden chemicaliën zich op of onder deze drempelwaarden, dan geldt een vrijstelling. (Van de meer dan 900 chemicaliën op de lijst zijn voor circa 300 daarvan dergelijke safe harbor-niveaus vastgesteld door het OEHHA.) De financiële boete voor niet-naleving kan oplopen tot $2.500 per dag, per afzonderlijke overtreding. 

Het OEHHA heeft in augustus 2016 nieuwe voorschriften aangenomen voor Prop 65; deze zijn twee jaar later, in de zomer van 2018, in werking getreden. Opvallende wijzigingen zijn onder meer nieuwe eisen voor het waarschuwinglabel: het moet nu minimaal de naam van één van de chemicaliën op de lijst vermelden, het internetadres van de OEHHA-website voor Proposition 65 bevatten, en het gele driehoek-symbool dat visueel niet meer weg te denken is uit veel commerciële producten. 

Misschien nog belangrijker is dat het agentschap de reikwijdte van bedrijven die verantwoordelijk zijn voor het aanbrengen van het waarschuwinglabel, heeft vergroot.

Webwinkels zoals Amazon zijn nu verplicht Prop 65-waarschuwingen te tonen voor producten die naar Californië worden verzonden. Om zich tegen mogelijke rechtszaken te beschermen, plaatsen veel van deze sites het label echter op vrijwel ieder verkocht product.

Het gevolg is een zekere oververzadiging van het Prop 65-label in de markt, waardoor de effectiviteit van de waarschuwing verwatert. We zijn afgestompt geraakt voor de alarmerende taal en het beeldgebruik dat de regelgeving kenmerkt, en geneigd visuele informatie die haar urgentie heeft verloren, te negeren.

Daardoor worden veel consumenten bij het zien van het inmiddels kenmerkende gele pictogram op producten of productpagina’s niet meer gealarmeerd. 

Hoewel deze aanpassingen verklaren waarom de waarschuwing steeds vaker te zien is, zijn zij niet de oorzaak van het toenemende risico voor niet-nalevende bedrijven. Om inzicht te krijgen in de financiële gevolgen van onvoldoende waarschuwingen aan Californiërs voor giftige stoffen in hun producten, moet u kijken naar het omvangrijke handhavingsapparaat dat de afgelopen decennia rondom Prop 65 is ontstaan. 

Het wilde westen van Prop 65-handhaving in Californië 

Het zal velen verbazen dat noch de staat Californië, noch het OEHHA, noch het kantoor van de procureur-generaal toezien op handhaving van Prop 65. In plaats daarvan wordt vertrouwd op een veelvoud aan niet-gouvernementele partijen, waaronder consumentenbeschermings- en milieugroepen, die gerechtelijke procedures aanspannen tegen bedrijven die zich niet aan de regelgeving houden. Organisaties zoals het Center for Advanced Public Awareness, de Ecological Rights Foundation en Keep America Safe and Beautiful fungeren in feite als post-market-surveillancebedrijven, op zoek naar producten en ondernemingen die niet voldoen, en starten rechtszaken tegen deze bedrijven. 

Naar naast deze non-profitorganisaties en LLC’s is er nog een andere groep onconventionele spelers die zich bezighouden met het ter verantwoording roepen van bedrijven voor niet-naleving. Dit zijn particuliere burgers, advocaten en advocatenkantoren die rechtszaken aanspannen onder California Prop 65. Deze groep staat inmiddels bekend onder een minder vleiende benaming: "premiejagers". 

Deze personen koppelen vaak een aanzienlijk deel van hun carrière en inkomsten aan het aanspannen van rechtszaken tegen bedrijven die volgens hen in overtreding zijn, en werken doorgaans volgens een vast patroon.

Zij richten zich meestal op een individueel product waarvan zij overtuigd zijn dat het niet voldoet—vaak omdat vermoed wordt dat het één van de Prop 65-chemicaliën bevat, maar geen verplicht label voert. De procureur-generaal van Californië vereist daarbij dat eisers een "certificate of merit" indienen: zij moeten aantonen dat ten minste één deskundige met relevante ervaring onderzoek heeft gedaan naar de blootstelling aan de betreffende stof. Door deze juridische eis verrichten eisers vaak zelf tests of andere onderbouwing voordat een procedure gestart wordt. 

Na uitgifte van een violation notice (NOV) én het aanspannen van een rechtszaak ligt de bewijslast bij de gedaagde, die moet aantonen dat het product geen verboden hoeveelheden van de betreffende stof bevat volgens California Prop 65.

Omdat bedrijven de hoge kosten en langdurige procedures willen vermijden, eindigt het merendeel van deze rechtszaken in een schikking en komt het zelden tot een rechtszitting. 

Zoals onderminister Thomas E. Warriner van het California Health and Welfare Agency in 1988 al stelde bij het ingaan van de wet: “Iedereen in de staat wordt in feite gedelegeerd tot handhaver.” Door het decentrale, vrije handhavingssysteem rond Prop 65 is er een bloeiende industrie van premiejagers, handhavers en andere partijen ontstaan die inzetten op schikkingen met grote, kapitaalkrachtige bedrijven. (Niet te vergeten: er is ook een groep individuen die via het systeem schadevergoeding claimt voor eigen letsel ten gevolge van de desbetreffende producten.) Per saldo is er een breed ecosysteem ontstaan—al dan niet met de beste intenties—dat de wet ondersteunt en deze tot een bijzonder risicovolle regelgeving maakt bij overtreding. 

De opkomst van Prop 65-rechtszaken en hun slachtoffers

De economische logica achter de handhaving en rechtszaken rond California Prop 65 is eenvoudig: overtreders lopen boetes op tot $2.500 per dag, per product dat niet voldoet aan de wet. Eisers—vaak “private enforcers” genoemd—die in het gelijk worden gesteld, ontvangen 25% van de door de rechter opgelegde civiele boete, plus vergoeding van hun advocatenkosten. Dat laatste is belangrijk; het zijn niet de eisers of het OEHHA die het grootste deel van de toegewezen bedragen ontvangen, maar met name advocaten.

In een willekeurig jaar ontvangen advocaten en hun kantoren tussen 70 en 80 procent van alle bedragen die voortkomen uit Prop 65-schikkingen. In 2018 werd bijvoorbeeld meer dan $35 miljoen uitgekeerd via Prop 65;

Hiervan ging circa $27 miljoen—77 procent—naar de advocaten en hun kantoren die de private enforcers vertegenwoordigden. 

De omvang en frequentie van Prop 65-schikkingen zijn deze eeuw fors gestegen. In 2002 bedroeg het totaal aan schikkingen iets meer dan $8 miljoen; twintig jaar later, in 2022, was dat bedrag verviervoudigd tot bijna $26 miljoen (hoewel deze schikkingsbedragen de laatste jaren enigszins gestabiliseerd zijn). Handhavers en premiejagers dienen jaarlijks duizenden Prop 65-meldingen in, die leiden tot honderden schikkingen. Sommige bedrijven worden doelwit van meerdere, overlappende rechtszaken vanuit verschillende partijen, wat leidt tot aanzienlijke gezamenlijke schikkingen. In andere gevallen worden bedrijven geconfronteerd met schikkingen van zes cijfers met één enkele groep en het bijbehorende advocatenkantoor. 

• In 2022 werd Home Essentials & Beyond, Inc., een producent van huishoudartikelen in Jersey City, drie keer aangeklaagd wegens blootstelling aan lood. De totale schikkingen bedroegen $130.000. 

• Datzelfde jaar moest Montalvan’s Sales, een familiebedrijf gespecialiseerd in etnische voeding in Ontario (Californië), $260.000 betalen voor blootstelling aan lood en loodverbindingen. 

• In 2021 werd Mystic Apparel, een inmiddels failliete kledingfabrikant uit New York City, aangeklaagd door de Consumer Advocacy Group wegens blootstelling aan di(2-ethylhexyl)ftalaat (DEHP). Het oordeel van de Attorney General leidde tot een schikking van $450.000. 

• Tot slot moest winkelketen Dollar Tree in 2017 bijna $1 miljoen betalen nadat diverse producten DEHP bleken te bevatten boven de safe harbor-niveaus. 

Dergelijke bedragen zijn voor een Fortune 500-bedrijf als Dollar Tree wellicht te overzien. Voor kleinere ondernemingen kunnen schikkingen van deze omvang echter een ernstige, mogelijk onoverkomelijke financiële klap betekenen. Door het grote aantal “gedelegeerden” (individuen, advocatenteams, belangenorganisaties) dat zich specialiseert in het veiligstellen van dergelijke betalingen, loopt iedere onderneming die in Californië opereert én Prop 65 schendt, aanzienlijk economisch risico. 

Goede intenties, discutabele handhavers en kwetsbare bedrijven

Bij de invoering in 1986 had California Proposition 65 een lovenswaardig doel. Niet alleen wilden de staat en het OEHHA bedrijven bestraffen voor het blootstellen van burgers aan schadelijke stoffen, men beoogde ook bedrijven te dwingen hun productformuleringen te heroverwegen om concurrerend te blijven. Het waarschuwingslabel zou slecht zijn voor de bedrijfsvoering, was het idee. Dus zouden bedrijven hun schadelijke stoffen uit producten halen om omzetverlies en reputatieschade te voorkomen. 

In sommige gevallen is dat doel bereikt. In 2013 paste Coca-Cola haar gebruik van 4-MEI aan—een potentiële kankerverwekkende stof in frisdrank—om aan Prop 65 te voldoen. Ook andere grote bedrijven, waaronder Gillette, voerden soortgelijke aanpassingen door. Maar het totale effect van Proposition 65 en de vergaande handhavingsmogelijkheden reikt verder dan het veiliger maken van producten bij multinationals alleen.

De regelgeving heeft een mijnenveld gecreëerd voor bedrijven van alle omvang, waardoor zowel multinationals als MKB-bedrijven aantrekkelijke doelwitten voor rechtszaken zijn geworden.

Organisaties die geen waarschuwinglabels aanbrengen op producten die een van de 900+ chemicaliën op de Prop 65-lijst bevatten, of die geen due diligence hebben gepleegd om hun chemisch profiel te bepalen, riskeren boetes van honderdduizenden dollars. 

Door de enorme aantallen California Prop 65-waarschuwinglabels in winkels, schappen en magazijnen, is het makkelijk om ongevoelig te worden voor de oprechte gezondheidswaarschuwingen waar ze feitelijk voor bedoeld zijn. De meerderheid van de Amerikanen beschouwt het driehoek-met-uitroepteken inmiddels als nietszeggend. Voor veel consumenten zijn de labels vaag en ongefundeerd, en zeggen ze meer over de bijzondere Californische politiek dan over de inhoud van een product. Bedrijven kunnen zich echter niet veroorloven deze regelgeving met dezelfde desinteresse te benaderen. Wie zich daadwerkelijk wil beschermen tegen mogelijk ingrijpende financiële sancties, moet goed voorbereid zijn op de vele advocaten, individuele handhavers en consumentenbeschermingsbureaus die gericht schikkingen zoeken bij alle bedrijven die bewust of onbewust deze California Proposition 65 overtreden.