Taką etykietę można znaleźć praktycznie wszędzie — umieszczona jest na meblach, zabawkach, odzieży, a nawet na produktach spożywczych. Zwykle zawiera piktogram z czarnym wykrzyknikiem w żółtym trójkącie. Obrazek ten towarzyszy pogrubionemu napisu „WARNING” oraz treść wyjaśniająca, że produkt oznaczony etykietą może narażać użytkownika na działanie substancji chemicznych, które według stanu Kalifornia są znane jako powodujące raka, wady wrodzone lub inne zaburzenia rozrodczości. Na końcu znajduje się adres internetowy: www.P65Warnings.ca.gov.
Etykiety te, które w ostatnich latach stały się wszechobecną częścią opakowań, pojemników czy metek produktów, są wynikiem kalifornijskiej ustawy Proposition 65. Prawo to, nadzorowane przez Office of Environmental Health Hazard Assessment (OEHHA) stanu Kalifornia, zobowiązuje przedsiębiorstwa do informowania mieszkańców Kalifornii, jeśli ich produkty mogą narażać konsumentów na działanie chemikaliów wywołujących powyższe negatywne skutki zdrowotne. Choć regulacja, oficjalnie znana jako Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986, obowiązuje już niemal cztery dekady, w ostatnich latach pojawiły się istotne zmiany. Między innymi, rozbudowano zakres szczegółowych wymagań legislacyjnych.
Dodatkowo, mechanizmy egzekwowania przepisów, na których opiera się stan Kalifornia w celu karania organizacji nieprzestrzegających wymogów, zostały znacząco zmodernizowane i uległy istotnym zmianom.
Jedną z konsekwencji tych zmian w Proposition 65 jest fakt, że obecna stawka ryzyka dla podmiotów ignorujących te przepisy środowiskowe znacząco różni się od tej sprzed dekady.
Wielu przedsiębiorców prowadzących działalność w Kalifornii wykazywało do tej pory pewną nonszalancję, a czasem wręcz obojętność wobec wymagań Proposition 65, jednak ewoluujące otoczenie regulacyjne sprawia, że taka strategia zgodności staje się coraz bardziej ryzykowna. Firmy, które nie stosują wymaganych ostrzeżeń na etykietach lub nie badają produktów pod kątem substancji objętych zakresem kalifornijskiej Proposition 65, narażają się na poważne ryzyko, z czego często nie zdają sobie sprawy. Specjaliści, którzy nie przygotują odpowiednio swoich organizacji na rygorystyczne wymogi i specyficzne metody egzekwowania przepisów, ryzykują dziś bardzo wiele.
Ewolucja kalifornijskiej Proposition 65
Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986 weszła w życie w 1988 roku. Wówczas obejmowała 235 substancji chemicznych, w tym takie związki jak arsen, kadm czy dichlorodifenylotrichloroetan (DDT), słynny pestycyd znany ze szkodliwego wpływu na ludzi i środowisko. Regulacja nakłada na przedsiębiorstwa obowiązek umieszczenia ostrzeżeń, jeśli ich produkty zawierają „znaczący poziom ekspozycji” na którąkolwiek z tych substancji. Część chemikaliów wymaga ostrzegania w każdych warunkach, dla innych ostrzeżenia są wymagane tylko, gdy ich stężenie przekracza zdefiniowane „poziomy bezpiecznej przystani” („safe harbor”). Zgodnie z określeniem OEHHA, poziom bezpiecznej przystani to „poziom narażenia na określoną substancję chemiczną, który nie wymaga ostrzeżenia wynikającego z Proposition 65”. Innymi słowy, firmy korzystają z „bezpiecznej przystani” i nie muszą umieszczać ostrzeżenia, jeśli stężenie substancji w ich produkcie nie przekracza tego poziomu. (Spośród ponad 900 substancji obecnie znajdujących się na liście, OEHHA wyznaczyła poziomy bezpiecznej przystani dla około 300 z nich.) Kara finansowa za nieprzestrzeganie wymogów tej ustawy to nawet 2 500 USD dziennie za każde pojedyncze naruszenie.
W sierpniu 2016 roku OEHHA wprowadziła nowe przepisy dotyczące Proposition 65, które weszły w życie latem 2018 roku. Najważniejsze zmiany to nowe wymagania wobec etykiet ostrzegawczych: teraz muszą one zawierać nazwę przynajmniej jednej substancji z listy, adres strony internetowej OEHHA dotyczącej Proposition 65 oraz wspomniany żółty symbol trójkąta, który stał się niemal wszechobecnym elementem wizualnym produktów komercyjnych.
Co istotne, zaktualizowano także zakres podmiotów odpowiedzialnych za umieszczanie oznaczeń ostrzegawczych.
Obecnie także sklepy internetowe, takie jak Amazon, muszą umieszczać ostrzeżenia Prop 65 dla produktów kierowanych do Kalifornii. W celu ochrony przed potencjalnymi pozwami wiele takich stron internetowych po prostu umieszcza etykiety ostrzegawcze niemal na wszystkich sprzedawanych produktach.
Można uznać, że skutkiem stała się wręcz przesycona obecność etykiet Prop 65 na rynku, co doprowadziło do zmniejszenia siły oddziaływania ostrzeżenia. Konsumenci zaczęli ignorować alarmistyczny język i grafikę tych oznaczeń, ucząc się pomijać informacje wizualne, które utraciły poczucie pilności i powagę.
W rezultacie, dziś większość konsumentów widząc charakterystyczny żółty piktogram na produkcie lub jego stronie internetowej, zwyczajnie przestaje zwracać na niego uwagę.
Chociaż te zmiany wyjaśniają rosnącą obecność tych ostrzeżeń, nie one odpowiadają za wzrost ryzyka finansowego dla firm nieprzestrzegających przepisów. Aby zrozumieć skalę konsekwencji finansowych grożących organizacjom, które nie ostrzegą odpowiednio mieszkańców Kalifornii przed substancjami toksycznymi w produktach, należy przyjrzeć się rozbudowanemu systemowi wymuszania zgodności, który narósł wokół Proposition 65 przez ostatnie dekady.
Dziki Zachód egzekwowania Proposition 65 w Kalifornii
Dla wielu zaskoczeniem może być fakt, że ani stan Kalifornia, ani OEHHA, ani Biuro Prokuratora Generalnego nie prowadzą żadnych bezpośrednich działań egzekwujących przepisy Prop 65. Zamiast tego, opierają się na licznych podmiotach pozarządowych, w tym organizacjach ochrony konsumentów i środowiska, które pozywają firmy nieprzestrzegające rozporządzenia. Grupy takie jak Center for Advanced Public Awareness, Ecological Rights Foundation czy Keep America Safe and Beautiful pełnią w praktyce rolę podmiotów nadzorujących rynek, tropiąc produkty lub przedsiębiorstwa niezgodne z Prop 65 i występując przeciwko nim na drodze prawnej.
Oprócz licznych organizacji non-profit i spółek LLC, egzekwowaniem zgodności zajmuje się także nietypowa grupa osób prywatnych, adwokatów i kancelarii prawnych, występujących z powództwem w ramach kalifornijskiej Prop 65. Z biegiem lat ta grupa zyskała inne, nieco pejoratywne określenie: „łowcy nagród”.
Ich kariera i dochody w dużej mierze opierają się na składaniu pozwów przeciwko firmom, które ich zdaniem łamią przepisy Prop 65, i wszyscy posługują się podobną strategią działania.
Na początku wybierają konkretny produkt, co do którego mają silne przekonanie, że nie spełnia wymogów — najczęściej podejrzewając, że zawiera substancję z listy Prop 65, choć nie oznaczono go odpowiednią etykietą ostrzegawczą. Prokurator Generalny Kalifornii wymaga, by powodowie dołączali do pozwów „certyfikat merytoryczności”, potwierdzający, że skonsultowali się z osobą posiadającą odpowiednie doświadczenie lub wiedzę, która zapoznała się z faktami, wynikami badań lub innymi danymi dotyczącymi narażenia na określoną substancję będącą przedmiotem sprawy. Dlatego powodowie często wykonują niezależne testy, by potwierdzić obecność danej substancji w produkcie lub podejmują inne działania w celu udokumentowania swoich roszczeń.
Po wydaniu przez takie podmioty formalnego zawiadomienia o naruszeniu (NOV) i złożeniu pozwu wobec firmy, ciężar dowodu przechodzi na pozwanego, który musi udowodnić, że jego produkt nie zawiera wskazanej substancji na poziomie niezgodnym z wymaganiami Prop 65.
Ponieważ większość firm nie chce ponosić bardzo wysokich kosztów finansowych długotrwałego procesu, zdecydowana większość takich pozwów kończy się ugodą pozasądową.
Jak ujął to podsekretarz agencji California Health and Welfare, Thomas E. Warriner w 1988 roku, gdy prawo wchodziło w życie — skutkiem Proposition 65 jest „upełnomocnienie każdego mieszkańca stanu”. Lukratywność systemu zdecentralizowanego egzekwowania przepisów Prop 65 spowodowała powstanie branży „łowców nagród”, egzekutorów i innych podmiotów nastawionych na uzyskiwanie ugód — zwłaszcza od dużych korporacji posiadających znaczne środki. (Warto jednak pamiętać, że są także osoby korzystające z mechanizmu egzekwowania ustawy do dochodzenia roszczeń z tytułu rzeczywistych szkód zdrowotnych spowodowanych przez dany produkt.) Efektem tej ustawy stało się jednak powstanie ekosystemu — działającego w dobrej lub złej wierze, w zależności od punktu widzenia — który wzmacnia przepis środowiskowy i sprawia, że jest on niezwykle ryzykowną regulacją, jeśli zostanie zignorowany.
Wzrost liczby pozwów i ich ofiary
Ekonomika egzekwowania i prowadzenia spraw związanych z kalifornijską Prop 65 jest dość przejrzysta. Kara finansowa za naruszenie może wynosić do 2 500 USD dziennie za każdy produkt niezgodny z prawem. Powodowie („prywatni egzekutorzy”) wygrywający sprawy są uprawnieni do otrzymania 25% zasądzonych kar cywilnych oraz zwrotu kosztów adwokackich. Ten ostatni aspekt jest kluczowy: to nie powodowie czy OEHHA są głównymi beneficjentami zasądzanych w sprawach Prop 65 środków. Największe korzyści finansowe osiągają kancelarie prawne i adwokaci.
W każdym roku kancelarie prawne i ich prawnicy przejmują od 70 do 80 procent całkowitych środków wypłacanych w ramach ugód zawieranych na podstawie Proposition 65. Dla przykładu, w 2018 roku ugody Prop 65 osiągnęły wartość przekraczającą 35 milionów USD.
Z tej sumy około 27 milionów USD, czyli 77 procent, trafiło do kancelarii prawnych reprezentujących prywatnych egzekutorów.
Wysokość i liczba wypłat w ugodach związanych z Prop 65 znacząco wzrosła w XXI wieku. W 2002 roku całkowita kwota ugód oscylowała nieco powyżej 8 milionów USD. Dwie dekady później, w 2022 roku, ta suma wzrosła o ponad 200% do niemal 26 milionów USD (choć w ostatnich latach kwoty te się ustabilizowały). Egzekutorzy i łowcy nagród składają co roku tysiące zawiadomień związanych z Proposition 65, skutkując setkami ugód. Często jedna firma staje się celem kilku pozwów od różnych powodów, co generuje wysokie łączne wypłaty. Zdarza się też, że firma zostaje zmuszona do wypłaty jednorazowej, sześciocyfrowej ugody jednej organizacji i współpracującej z nią kancelarii prawnej.
- W 2022 roku Home Essentials & Beyond, Inc., firma z branży wyposażenia domu (Jersey City, NJ), została pozwana przez trzech różnych powodów za narażenie na ołów. Łączna wysokość ugód wyniosła 130 000 USD.
- W tym samym roku Montalvan’s Sales, rodzinny dystrybutor żywności etnicznej z Ontario (Kalifornia), zapłacił 260 000 USD za narażenie konsumentów na ołów i związki ołowiu.
- W 2021 roku Mystic Apparel, już nieistniejąca firma odzieżowa z Nowego Jorku, została pozwana przez Consumer Advocacy Group za narażenie konsumentów na di(2-etyloheksylo)ftalan (DEHP). Wyrok Prokuratora Generalnego opiewał na imponującą wartość 450 000 USD.
- W 2017 roku sieć sklepów Dollar Tree musiała zapłacić niemal 1 mln USD po wykryciu w kilku sprzedawanych produktach poziomów DEHP przekraczających poziomy bezpiecznej przystani.
Tak wysokie kary nie są może poważnym ciosem dla korporacji z listy Fortune 500, takich jak Dollar Tree. Jednak tego typu ugody mogą oznaczać poważne, wręcz nieodwracalne straty finansowe dla mniejszych przedsiębiorstw. A ponieważ istnieje tylu „upoważnionych” obywateli, organizacji i kancelarii wyspecjalizowanych w wymuszaniu takich wypłat, każda firma prowadząca działalność w Kalifornii i nieprzestrzegająca Prop 65 naraża się na poważne ryzyko ekonomiczne.
Dobre intencje, problemy z egzekwowaniem oraz zagrożone firmy
Gdy uchwalano Proposition 65 w 1986 roku, jej założenia były słuszne. Celem stanu Kalifornia i OEHHA było nie tylko karanie firm narażających obywateli na szkodliwe substancje, ale też wywarcie presji na biznes, by zmienił składy produktów, by pozostać konkurencyjnym i rentownym. Zakładano, że ostrzeżenie zaszkodzi sprzedaży i wizerunkowi, przez co koncerny usuną niebezpieczne związki ze swoich produktów.
W niektórych przypadkach cel ten się ziścił. W 2013 roku Coca-Cola zmieniła sposób pozyskiwania 4-MEI (potencjalnego kancerogenu w swoim napoju), by dostosować się do Prop 65. Podobne działania wdrożyły inne duże firmy, m.in. Gillette. Jednak skutki działania Proposition 65 oraz „uspołecznienie” egzekwowania przepisów wykraczają daleko poza zmuszanie największych koncernów do tworzenia bezpieczniejszych produktów.
Regulacja ta stworzyła pole minowe dla firm każdej wielkości, czyniąc zarówno międzynarodowe korporacje, jak i MŚP atrakcyjnymi celami dla pozwów.
Podmioty, które nie oznaczają produktów zawierających jedną z ponad 900 substancji z listy Prop 65 lub nie przeprowadziły wnikliwej analizy profilu chemicznego swoich wyrobów, narażają się na konieczność zapłaty setek tysięcy dolarów odszkodowania.
Przez masową obecność ostrzeżeń kalifornijskiej Prop 65 na sklepowych półkach i w magazynach łatwo zobojętnieć na płynące z nich realne ostrzeżenia zdrowotne. Właśnie tak zaczęła postrzegać żółty trójkąt z wykrzyknikiem większość konsumentów w USA. Dla wielu klientów etykiety te są niejasne i nieudokumentowane, a ich sens bardziej odzwierciedla specyfikę kalifornijskiej polityki niż rzeczywistą zawartość danego produktu. Przedsiębiorstwa nie mogą sobie jednak pozwolić na równie beztroskie podejście do regulacji. Jeśli chcą uchronić się przed poważnymi karami finansowymi, muszą liczyć się z armią prawników, społecznych egzekutorów i firm ochrony konsumentów, których celem jest wymuszanie ugód od wszelkich firm zaniedbujących, świadomie lub nieświadomie, wymagania California Proposition 65.
