L’étiquette se trouve pratiquement partout : apposée sur des meubles, jouets, vêtements et même des produits alimentaires. Elle comporte généralement un pictogramme avec un point d’exclamation noir dans un triangle jaune. L’illustration est accompagnée du mot « AVERTISSEMENT » en gras, et d’un texte expliquant que le produit en question peut exposer à des substances chimiques reconnues par l’État de Californie comme étant cancérigènes, ou susceptibles de provoquer des malformations congénitales ou autres atteintes à la reproduction. Enfin, une adresse internet apparaît : www.P65Warnings.ca.gov.
Ces étiquettes, qui sont devenues ces dernières années des éléments omniprésents sur les emballages, contenants et étiquettes de produits, résultent de la Proposition 65 de Californie. Cette loi, administrée par l’Office of Environmental Health Hazard Assessment (OEHHA) de Californie, impose aux entreprises d’informer les Californiens si leurs produits peuvent les exposer à des substances chimiques générant les effets nocifs évoqués ci-dessus. Alors que la réglementation, officiellement intitulée Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986, existe depuis près de quatre décennies, plusieurs évolutions majeures ont eu lieu récemment. Notamment, les exigences spécifiques de la législation se sont élargies.
Par ailleurs, les outils d’application que l’État de Californie utilise pour sanctionner les organisations non conformes ont évolué de manière significative et marquante.
Un des effets de ces récentes modifications de la Prop 65 est que l’enjeu pour ceux qui choisissent d’ignorer la réglementation environnementale a considérablement changé, notamment par rapport à il y a une dizaine d’années.
Si de nombreuses entreprises opérant en Californie ont historiquement fait preuve de relative indifférence, voire de négligence à l’égard de la Prop 65, l’évolution du paysage réglementaire rend aujourd’hui cette approche de plus en plus risquée en matière de conformité. Les entreprises qui choisissent de ne pas apposer les étiquettes d’avertissement prévues par la loi ou qui ne testent pas leurs produits pour les substances visées par la Prop 65 de Californie s’exposent à un risque supérieur à ce qu’elles imaginent. Les professionnels qui ne préparent pas suffisamment leur organisation aux exigences strictes de la réglementation ni à ses modalités d’application particulièrement punitives le font désormais à leurs risques et périls.
Évolution de la Prop 65 de Californie
La Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986 est entrée en vigueur en 1988. À cette époque, elle recensait au total 235 substances chimiques, dont l’arsenic, le cadmium et le dichlorodiphényltrichloroéthane (DDT), un insecticide tristement célèbre en raison de ses effets nocifs sur l’humain et l’environnement. La réglementation impose aux entreprises d’apposer un avertissement si leurs produits comportent une « exposition significative » à l’une des substances répertoriées dans la loi. Certaines substances exigent un avertissement dans tous les cas, tandis que d’autres ne sont concernées que si des seuils spécifiques, appelés « safe harbor » (niveaux d’exposition tolérés), sont dépassés. Comme détaillé par l’OEHHA, un niveau « safe harbor » « identifie un seuil d’exposition à une substance chimique n’exigeant pas d’avertissement au titre de la Proposition 65 ». Autrement dit, les entreprises bénéficient d’une « protection safe harbor » lorsque la substance est présente dans le produit à un niveau égal ou inférieur à ce seuil. (Sur les plus de 900 substances recensées aujourd’hui, l’OEHHA a défini des niveaux safe harbor pour environ 300.) L’amende financière pour non-conformité à la Proposition 65 peut atteindre 2 500 $ par jour et par infraction.
L’OEHHA a adopté de nouvelles réglementations relatives à la Prop 65 en août 2016, entrées en vigueur deux ans plus tard, à l’été 2018. Parmi les principales modifications, les étiquettes d’avertissement doivent désormais inclure le nom d’au moins une des substances figurant sur la liste officielle, l’adresse du site web de l’OEHHA consacré à la Proposition 65 et le pictogramme triangulaire jaune désormais incontournable sur de nombreux produits commerciaux.
Plus important encore, l’agence a élargi le champ des entreprises responsables d’apposer l’étiquette d’avertissement.
Les sites de commerce en ligne tels qu’Amazon doivent désormais fournir des avertissements Prop 65 pour les produits expédiés vers la Californie. Pour se prémunir contre tout risque de litige, ces plateformes préfèrent généralement inclure l’avertissement sur la quasi‑totalité de leurs articles en vente.
Il en résulte un effet de saturation du marché par l’étiquette Prop 65, diluant d’autant la portée de l’avertissement. Nous sommes désormais insensibilisés au langage alarmiste et aux images utilisées, conditionnés à ignorer une information visuelle qui a perdu toute urgence et tout impact.
De ce fait, nombre de consommateurs détournent le regard lorsque le pictogramme jaune distinctif apparaît sur les produits ou leurs pages web.
Mais si ces évolutions réglementaires expliquent l’omniprésence croissante de ces avertissements, elles ne sont pas responsables du niveau de risque qui augmente pour les entreprises non conformes. Pour comprendre les conséquences financières auxquelles s’exposent les organisations qui omettent d’avertir correctement les Californiens des substances toxiques dans leurs produits, il convient d’examiner le vaste système d’application qui s’est progressivement bâti autour de la Prop 65 ces dernières décennies.
Le Far West de l’application de la Prop 65 en Californie
Il peut surprendre d’apprendre que ni l’État de Californie, ni l’OEHHA, ni le bureau du procureur général n’appliquent directement la Prop 65. L’application est confiée à une multitude d’organismes non gouvernementaux, dont des associations de défense des consommateurs et de l’environnement, qui engagent des actions en justice contre les entreprises en infraction. Des groupes comme le Center for Advanced Public Awareness, l’Ecological Rights Foundation ou Keep America Safe and Beautiful agissent effectivement comme des entités de surveillance post‑marché, recherchant produits et entreprises ne respectant pas la Prop 65 et intentant des poursuites à leur encontre.
Aux côtés de ces ONG et LLC, un autre groupe d’acteurs atypiques s’engage également à faire respecter la conformité : des simples citoyens, des avocats et des cabinets juridiques qui intentent des actions sous l’égide de la Prop 65 de Californie. Au fil du temps, ce groupe a même reçu un surnom plus péjoratif : les « chasseurs de primes ».
Ces personnes et structures fondent une grande partie de leur activité et de leurs revenus sur l’introduction de recours contre les sociétés soupçonnées de violer la Prop 65, en suivant un schéma souvent similaire.
Ils ciblent généralement un produit dont ils sont convaincus qu’il enfreint la loi, souvent parce qu’ils suspectent la présence d’une substance visée par la Prop 65 sans y voir l’étiquette d’avertissement requise. Le procureur général de Californie exige des plaignants qu’ils fournissent un « certificate of merit » affirmant avoir « consulté une ou plusieurs personnes disposant d’une expérience ou d’une expertise appropriée, ayant examiné faits, études ou autres données sur l’exposition à la substance concernée ». En application de cette obligation légale, les plaignants réalisent généralement des tests indépendants pour vérifier la présence effective de la substance dans le produit ou accomplissent d’autres démarches de preuve.
Une fois la notification d’infraction (NOV) délivrée et l’action lancée, la charge de la preuve incombe alors au défendeur, qui doit démontrer que son produit ne contient pas la substance incriminée à des niveaux non conformes à la Prop 65 de Californie.
La plupart des entreprises préfèrent éviter les coûts financiers élevés liés à de longs litiges : la très grande majorité des recours se concluent à l’amiable, sans passer par la case procès.
Comme l’a déclaré Thomas E. Warriner, sous‑secrétaire à la California Health and Welfare Agency, dès 1988, à l’aube de l’entrée en vigueur de la loi, la particularité de la Proposition 65 est de « députiser chaque habitant de l’État ». De fait, les opportunités créées par un système d’application décentralisé et peu encadré ont engendré une véritable industrie de chasseurs de primes, d’apporteurs d’affaires et d’organisations dont le but est d’obtenir des accords financiers de la part des grands groupes. (Il est utile de rappeler qu’une partie des plaignants utilisent également ce système pour obtenir réparation suite à une expérience négative réelle liée à un produit.) Au final, la loi a créé un véritable écosystème – animé selon le point de vue par la bonne ou la mauvaise foi – qui soutient la réglementation environnementale et fait de la Prop 65 une législation particulièrement risquée à ignorer.
L’essor du contentieux Prop 65 et ses victimes
L’économie de l’application et du contentieux de la Prop 65 de Californie est plutôt simple. L’amende financière pour chaque produit non conforme peut atteindre 2 500 $ par jour d’infraction. Les plaignants — ou « controleurs privés », comme on les appelle souvent — qui remportent leurs procès bénéficient de 25 % des sanctions civiles imposées par le tribunal, ainsi que du remboursement de leurs honoraires d’avocat. Ce point est crucial : ni les plaignants, ni même l’OEHHA ne reçoivent la majeure partie des montants alloués lors des litiges sur la Prop 65. Les principaux bénéficiaires restent les avocats.
Chaque année, les cabinets et avocats perçoivent entre 70 et 80 % du total des sommes versées dans le cadre des accords de la Proposition 65. En 2018, plus de 35 millions de dollars ont été réglés à l’amiable dans de tels litiges.
Sur ce montant, environ 27 millions — soit 77 % — sont revenus aux cabinets et avocats représentant les chasseurs de primes.
Le nombre et le montant global des règlements liés à la Prop 65 ont fortement progressé au XXIe siècle. En 2002, ils totalisaient un peu plus de 8 millions de dollars. Deux décennies plus tard, en 2022, ce chiffre avait augmenté de plus de 200 % pour atteindre près de 26 millions (les montants tendent aujourd’hui à se stabiliser). Les contrôleurs privés et chasseurs de primes adressent des milliers de notifications Prop 65 chaque année, aboutissant à des centaines d’accords à l’amiable. Certaines entreprises font l’objet de poursuites multiples par des plaignants différents, ce qui se traduit par des versements importants. D’autres sont contraintes de transiger sur plusieurs centaines de milliers de dollars face à un seul groupe de pression associé à son cabinet d’avocats.
- En 2022, Home Essentials & Beyond, Inc., société new‑jersiaise spécialisée dans l’art de la maison et la décoration, a été poursuivie par trois plaignants différents pour exposition au plomb : les règlements ont totalisé 130 000 $.
- La même année, Montalvan’s Sales, distributeur alimentaire familial d’Ontario en Californie, a dû verser 260 000 $ pour exposition au plomb et à des composés du plomb.
- En 2021, Mystic Apparel, société new‑yorkaise de vêtements désormais dissoute, a été poursuivie par le Consumer Advocacy Group pour exposition à di(2-éthylhexyl)phtalate (DEHP) ; la décision du procureur a abouti à un règlement record de 450 000 $.
- Enfin, en 2017, Dollar Tree, célèbre réseau national de discount, a dû verser près d’1 million de dollars après que plusieurs produits vendus en magasin ont été jugés non conformes aux niveaux safe harbor concernant le DEHP.
Ces décisions ne constituent peut-être pas un frein majeur pour un géant du Fortune 500 tel que Dollar Tree. Pour une PME, en revanche, des règlements de cette ampleur peuvent être synonymes de difficultés voire de faillite. Et compte tenu du nombre d’individus « députisés », d’associations spécialisées et de cabinets aguerris à ces négociations, toute entreprise opérant en Californie et contrevenant à la Prop 65 s’expose à un risque économique considérable.
Bons objectifs, acteurs discutables et entreprises vulnérables
L’adoption de la Proposition 65 de Californie en 1986 répondait à un objectif louable. L’État de Californie et l’OEHHA entendaient non seulement sanctionner les entreprises exposant les citoyens à des substances dangereuses, mais aussi inciter les acteurs économiques à revoir leurs formulations pour rester compétitifs et rentables. La perspective d’une étiquette d’avertissement devait leur porter préjudice commercialement : pour éviter des pertes de chiffre d’affaires ou un impact réputationnel, les entreprises finiraient par retirer les substances nocives de leurs produits.
Dans certains cas, cet objectif a porté ses fruits. En 2013, Coca-Cola a par exemple modifié l’utilisation du 4-MEI, cancérigène potentiel dans son soda phare, pour respecter la Prop 65. D’autres grands groupes, dont Gillette, ont procédé à des reformulations similaires pour rester conformes. Mais au-delà de ces changements de recettes imposés aux grands groupes, la portée de la Proposition 65 et la « démocratisation » de son application dépassent la simple incitation à fabriquer des produits plus sûrs.
La réglementation a transformé le paysage en un véritable champ de mines pour les entreprises de toutes tailles, exposant aussi bien les grands groupes que les PME à un fort risque contentieux.
Les organisations qui omettent d’apposer un avertissement sur les produits contenant l’une des 900+ substances de la liste Prop 65, ou qui n’ont pas contrôlé correctement le profil chimique de leurs références, s’exposent à des paiements de plusieurs centaines de milliers de dollars.
En raison de la profusion actuelle d’étiquettes Prop 65 visibles en magasin, en entrepôt et sur les rayons, il devient facile d’ignorer leur signification sanitaire pourtant légitime. C’est le cas de la majorité des Américains, désormais indifférents au triangle jaune et au point d’exclamation. Aux yeux de nombre de consommateurs, ces étiquettes apparaissent vagues, infondées, et en disent davantage sur la politique californienne que sur la composition du produit. Pour les entreprises, cependant, il serait risqué d’adopter une telle indifférence face à la réglementation. Si vous souhaitez vous protéger contre un risque financier potentiellement grave, il est impératif de prendre en compte la multitude d’avocats, d’acteurs privés et de cabinets spécialisés déterminés à engager des poursuites contre toute entreprise, volontairement ou non, non conforme à la Proposition 65 de Californie.
