La etiqueta puede encontrarse prácticamente en cualquier lugar: adherida a muebles, juguetes, prendas de vestir e incluso productos alimenticios. Normalmente incluye un pictograma que muestra un signo de exclamación negro dentro de un triángulo amarillo. La imagen va acompañada de un texto en negrita que dice “WARNING” (“ADVERTENCIA”) y un mensaje que explica que el producto etiquetado puede exponerle a sustancias químicas que, según el estado de California, pueden causar cáncer, malformaciones congénitas u otros daños reproductivos. Finalmente, se incluye una dirección de internet: www.P65Warnings.ca.gov.
Estas etiquetas, que en los últimos años se han vuelto elementos omnipresentes en envases, recipientes y etiquetas de productos, son el resultado de la Propuesta 65 de California. La ley, gestionada por la Office of Environmental Health Hazard Assessment (OEHHA) de California, exige que las empresas informen a los californianos si sus productos pueden exponerles a sustancias químicas causantes de los efectos adversos mencionados en la salud. Aunque la normativa, conocida oficialmente como Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986 (Ley de Agua Potable Segura y Aplicación contra Sustancias Tóxicas de 1986), existe desde hace casi cuatro décadas, en los últimos años ha experimentado importantes cambios. Por ejemplo, los requisitos específicos de la legislación se han ampliado.
Adicionalmente, los mecanismos de cumplimiento que utiliza el estado de California para sancionar a las organizaciones no conformes han evolucionado en varias formas llamativas y significativas.
Una consecuencia de estos recientes cambios en la Prop 65 es que las repercusiones para quienes decidan ignorar la regulación ambiental son ahora muy diferentes a las de hace, digamos, una década.
Si bien muchas empresas que operan en California han mostrado históricamente cierto grado de indiferencia, si no desinterés, hacia la Prop 65, el cambiante panorama normativo está convirtiendo esa postura en una estrategia de cumplimiento cada vez más arriesgada. Las empresas que optan por no utilizar las etiquetas de advertencia de la legislación o que no someten sus productos a pruebas para detectar las sustancias químicas incluidas en la Prop 65 de California se exponen a riesgos mayores de lo que tal vez perciben. Aquellos profesionales que no preparan suficientemente a sus organizaciones para los estrictos requisitos del reglamento y sus peculiares métodos punitivos de aplicación ahora lo hacen bajo su propio riesgo.
Evolución de la Prop 65 de California
La Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986 entró en vigor en 1988. Entonces, incluía un total de 235 sustancias químicas, entre ellas compuestos como arsénico, cadmio y diclorodifeniltricloroetano (DDT), el conocido insecticida famoso por sus efectos nocivos tanto en la salud humana como en el medio ambiente. La regulación obliga a las empresas a incluir etiquetas de advertencia si sus productos contienen “exposiciones significativas” a cualquiera de las sustancias químicas listadas por la ley. Mientras que algunas sustancias requieren etiqueta de advertencia en cualquier condición, otras solo requieren acompañarse de advertencia si superan ciertos niveles denominados “safe harbor” (niveles seguros). Como lo indica la OEHHA, un safe harbor level “identifica un nivel de exposición a una sustancia listada que no requiere advertencia de la Propuesta 65”. En otras palabras, las empresas quedan “exentas” de la obligación de advertencia si el químico está presente en sus productos en o por debajo de esos niveles. (De las más de 900 sustancias actualmente en la lista de la regulación, la OEHHA ha establecido niveles seguros para alrededor de 300.) La penalización por no cumplir con la Propuesta 65 puede ser de hasta 2.500 dólares por día por cada infracción individual.
La OEHHA adoptó nuevas regulaciones para la Prop 65 en agosto de 2016, y dichas modificaciones entraron en vigor dos años después, en el verano de 2018. Entre las enmiendas más destacadas están los nuevos requisitos para las etiquetas de advertencia, que ahora deben incluir el nombre de al menos una de las sustancias químicas de la lista de la agencia; la dirección web de la Prop 65 de la OEHHA; y el símbolo triangular amarillo que se ha transformado en un elemento visual prácticamente ineludible en tantos productos comerciales.
Quizá aún más relevante sea que la agencia ha ampliado el alcance de los negocios responsables de incluir la etiqueta de advertencia.
Los sitios de comercio electrónico, como Amazon, ahora están obligados a proporcionar advertencias de la Prop 65 para productos destinados a California. No obstante, para protegerse de litigios, muchos de estos sitios simplemente incluyen la etiqueta en casi todo lo que venden.
Como resultado, puede decirse que ha habido una especie de sobresaturación de la etiqueta de la Prop 65 en el mercado, diluyendo así la eficacia de la advertencia. Nos hemos insensibilizado ante el lenguaje alarmista y la imaginería que acompaña a la regulación, acostumbrándonos a ignorar información visual que ha perdido urgencia e impacto.
Por ello, cuando muchos consumidores ven hoy el característico pictograma amarillo en productos o páginas de productos, simplemente omiten su significado.
Sin embargo, aunque estos cambios reguladores explican la creciente ubicuidad de estas advertencias, no son responsables del aumento del riesgo para las empresas no conformes. Para comprender las repercusiones financieras que enfrentan las organizaciones por no advertir adecuadamente a los californianos sobre sustancias tóxicas en sus productos, es necesario considerar el complejo sistema de aplicación que ha surgido alrededor de la Prop 65 en las últimas décadas.
El "Salvaje Oeste" de la aplicación de la Prop 65 de California
Quizá sorprenda a algunas personas que ni el estado de California, ni la OEHHA, ni la Fiscalía General lleven a cabo medidas de aplicación de la Prop 65. En su lugar, se apoyan en multitud de entidades no gubernamentales, incluidas organizaciones de defensa del consumidor y del medio ambiente, que presentan demandas contra las empresas que no cumplen con la normativa. Grupos como el Center for Advanced Public Awareness, la Ecological Rights Foundation y Keep America Safe and Beautiful actúan de hecho como empresas de vigilancia posventa, buscando productos y negocios que no cumplan los requisitos de la Prop 65 y presentando demandas contra ellos.
Además de este grupo de organizaciones sin fines de lucro y sociedades de responsabilidad limitada, hay otra serie de actores involucrados en responsabilizar a las empresas infractoras. Se trata de ciudadanos particulares, abogados y bufetes que presentan demandas bajo la Propuesta 65 de California. A lo largo de los años, este grupo ha llegado a ser conocido por otro nombre, más despectivo: “cazadores de recompensas”.
Estas personas basan gran parte de sus carreras e ingresos en la interposición de demandas contra empresas que, según consideran, están violando la Prop 65, generalmente siguiendo el mismo patrón de acción.
Primero, identifican un producto que consideran, con alto grado de certeza, que no cumple la normativa, a menudo porque sospechan que contiene alguna de las sustancias químicas de la Prop 65 pero carece de la advertencia correspondiente. El Procurador General de California exige que los demandantes incluyan un “certificado de mérito” en sus demandas, señalando que han “consultado con una o más personas con experiencia o conocimientos adecuados que han revisado hechos, estudios u otros datos sobre la exposición a la sustancia objeto de la acción”. Por este requisito legal para presentar demandas, normalmente los demandantes realizan pruebas independientes para verificar la presencia de la sustancia, o llevan a cabo otras medidas para fundamentar su reclamación.
Una vez que alguna de estas partes emite la notificación de infracción (NOV) y presenta la demanda contra una empresa, la carga de la prueba recae en el demandado, que debe demostrar que su producto no contiene la sustancia en cuestión en niveles que no cumplen con la Prop 65 de California.
Dado que la mayoría de las empresas simplemente no desea afrontar los enormes costos financieros asociados con litigios prolongados, la gran mayoría de estas demandas concluyen en acuerdos y nunca llegan a juicio.
Como señaló el subsecretario de la California Health and Welfare Agency, Thomas E. Warriner, ya en 1988, cuando la ley recién comenzaba a implementarse, el efecto de la Propuesta 65 es “convertir a todos en el estado en agentes” de la ley. Las oportunidades lucrativas creadas por el sistema descentralizado y sin restricciones de cumplimiento de la Prop 65 han generado toda una industria paralela de cazadores de recompensas, agentes y otros actores enfocados en extraer acuerdos de corporaciones de gran tamaño y amplio capital. (Por supuesto, también existen personas que utilizan el mecanismo de cumplimiento de la ley para reclamar daños por experiencias personales derivadas de los efectos perjudiciales de un producto.) En conjunto, sin embargo, los resultados de la ley han sido la creación de un ecosistema —de buena o mala fe, según su perspectiva— que respalda la regulación ambiental y la convierte en una legislación excepcionalmente riesgosa para quienes no alcancen a cumplirla.
El auge de la litigación por la Prop 65 y sus víctimas
La economía de la aplicación y litigación de la Prop 65 de California es bastante directa. La penalización financiera para los infractores puede ser de hasta 2.500 dólares diarios por cada producto fuera de cumplimiento. Los demandantes —o “agentes privados”, como se les suele denominar— que ganan sus juicios tienen derecho al 25 % de las multas civiles que impone el tribunal, más el reembolso de los honorarios legales. Este último detalle es relevante. No son los demandantes ni la OEHHA quienes reciben la mayor parte de los fondos derivados de demandas por la Prop 65. Los principales beneficiarios de estas resoluciones son los abogados.
En un año típico, abogados y despachos recaudan entre el 70 y el 80 por ciento de los fondos otorgados en demandas por la Propuesta 65. Tomando 2018 como ejemplo, se pagaron más de 35 millones de dólares en acuerdos relacionados con la Prop 65.
De ese total, alrededor de 27 millones —un 77 por ciento— se destinó a abogados y bufetes que representaban a los agentes privados.
El tamaño y la cantidad de pagos derivados de acuerdos de la Prop 65 han crecido considerablemente en este siglo. En 2002, la suma total de acuerdos fue de poco más de 8 millones de dólares. Dos décadas después, en 2022, esa cifra se incrementó en más del 200 %, alcanzando casi los 26 millones (de hecho, esas cifras se han estabilizado en los años recientes). Los agentes y cazadores de recompensas presentan miles de avisos de la Propuesta 65 cada año, que se traducen en cientos de acuerdos. En algunos casos, empresas concretas son objeto de múltiples demandas de distintos demandantes, generando desembolsos colectivos considerables. En otros, negocios se ven forzados a pactar acuerdos de seis cifras por la acción de un solo grupo defensor y el despacho que lo respalda.
- En 2022, Home Essentials & Beyond, Inc., una empresa de menaje y decoración para el hogar con sede en Jersey City, NJ, fue demandada por tres diferentes demandantes por exposición a plomo. Los acuerdos resultantes sumaron 130.000 dólares.
- Ese mismo año, Montalvan’s Sales, un distribuidor familiar de alimentos étnicos con sede en Ontario, California, se vio obligado a pagar 260.000 dólares por exposición al plomo y compuestos de plomo.
- En 2021, Mystic Apparel, una empresa de ropa ya extinta con sede en la ciudad de Nueva York, fue demandada por Consumer Advocacy Group por exponer a los consumidores a di(2-etilhexil)ftalato, también conocido como DEHP. El fallo del Fiscal General derivó en un acuerdo total de 450.000 dólares.
- Finalmente, en 2017, Dollar Tree, la popular cadena nacional de descuentos, tuvo que pagar casi 1 millón de dólares tras detectarse que varios productos vendidos en sus tiendas contenían DEHP por encima de los niveles seguros.
Estos fallos quizá no constituyan un gran desincentivo para una empresa Fortune 500 como Dollar Tree. Pero acuerdos de esta magnitud pueden representar un golpe financiero grave, incluso irreversible, para empresas más pequeñas. Y dado el elevado número de personas “deputizadas”, grupos defensores y despachos con gran experiencia en lograr tales compensaciones, cualquier empresa que opere en California y no cumpla con la Prop 65 se expone a un riesgo económico significativo.
Buenas intenciones, actores cuestionables y negocios vulnerables
Cuando se promulgó en 1986, la Propuesta 65 de California tenía un objetivo encomiable. Además de querer castigar a las empresas que exponían a los ciudadanos a sustancias potencialmente peligrosas, el estado de California y la OEHHA también buscaban presionar a las empresas para que replantearan la formulación de sus productos con el fin de seguir siendo competitivas y rentables. La etiqueta de advertencia perjudicaría el negocio, pensaban. Así, para mantener ventas y reputación, las empresas terminarían eliminando sustancias dañinas de sus productos.
En algunos casos, el estado logró ese objetivo. En 2013, Coca-Cola cambió el uso de 4-MEI, un posible carcinógeno presente en su refresco principal, en respuesta a la Prop 65. Otras grandes empresas, incluyendo Gillette, han realizado reformulaciones similares para cumplir con la ley. Pero los efectos totales de la Propuesta 65, así como su aplicación democratizada, van más allá de impulsar a los conglomerados a desarrollar productos más seguros.
La normativa ha configurado un campo minado para negocios de todo tamaño, convirtiendo tanto a multinacionales como a pymes en objetivos atractivos de litigios.
Las organizaciones que no proporcionan etiquetas de advertencia en productos que contienen alguna de las más de 900 sustancias químicas incluidas en la lista de la Prop 65, o que no han realizado la debida diligencia para conocer los perfiles químicos de sus productos, se arriesgan a terminar pagando cientos de miles de dólares.
Dada la enorme cantidad de etiquetas de advertencia de la Prop 65 que circulan hoy en tiendas, estanterías y almacenes, es fácil volverse insensible ante las implicaciones reales para la salud que dichas advertencias tratan de comunicar. Sin duda, así es como la mayoría de los estadounidenses perciben hoy el triángulo amarillo con signo de exclamación. Para muchos consumidores, las etiquetas son vagas y poco fundamentadas, y pueden decir más sobre la singular política de California que sobre el contenido real de un producto. Sin embargo, las empresas no pueden permitirse tratar la normativa con el mismo escepticismo desinteresado. Si desean protegerse de posibles sanciones económicas graves, deben tomar en cuenta el ejército de abogados, agentes ciudadanos y firmas de protección al consumidor que están decididos a obtener acuerdos de cualquier empresa —sea consciente o no— que incumpla la Propuesta 65 de California.
