O custo de ignorar a Prop 65 da Califórnia

O rótulo pode ser encontrado praticamente em qualquer lugar — fixado em móveis, brinquedos, roupas e até mesmo em produtos alimentícios. Geralmente, inclui um pictograma com um ponto de exclamação preto dentro de um triângulo amarelo. A imagem é acompanhada pela palavra “WARNING” em negrito e uma mensagem explicando que o produto ao qual o rótulo foi afixado pode expor você a substâncias químicas que, segundo o estado da Califórnia, podem causar câncer, defeitos de nascimento ou outros danos reprodutivos. Por fim, há um endereço na internet: www.P65Warnings.ca.gov. 

Esses rótulos, que nos últimos anos se tornaram presença constante em embalagens, recipientes e etiquetas de mercadorias, são resultado da Proposta 65 da Califórnia. A lei, administrada pelo Office of Environmental Health Hazard Assessment (OEHHA) da Califórnia, exige que as empresas informem os californianos caso seus produtos possam expô-los a substâncias químicas que causem os efeitos adversos mencionados acima à saúde. Embora o regulamento, oficialmente conhecido como Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986 (Lei sobre Água Potável Segura e Aplicação de Substâncias Tóxicas de 1986), exista há quase quatro décadas, nos últimos anos ele passou por mudanças importantes. Para começar, os requisitos específicos da legislação foram ampliados.

Além disso, os mecanismos de aplicação da lei, utilizados pelo estado da Califórnia para punir organizações não conformes, evoluíram de formas marcantes e relevantes.

Uma consequência dessas recentes alterações na Prop 65 é que o risco para aqueles que optam por ignorar o regulamento ambiental é bem diferente agora do que era, por exemplo, há dez anos.  

Embora muitas empresas que atuam na Califórnia historicamente tenham demonstrado certa indiferença, ou mesmo descaso, em relação à Prop 65, o cenário regulatório em constante mudança tem tornado essa abordagem cada vez mais arriscada para o compliance. Organizações que deixam de usar os rótulos de advertência previstos ou não testam seus produtos para identificar as substâncias químicas abrangidas pela Califórnia Prop 65 estão se expondo a um risco maior do que provavelmente imaginam. Profissionais que não preparam adequadamente suas empresas para os rigorosos requisitos da legislação e seus mecanismos únicos de aplicação punitiva agora assumem esse risco por conta própria. 

Evolução da Califórnia Prop 65 

A Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986 entrou em vigor em 1988. Na época, englobava um total de 235 substâncias químicas, incluindo compostos como arsênico, cádmio e diclorodifeniltricloroetano, ou DDT, o conhecido inseticida notório por seus diversos efeitos nocivos aos seres humanos e ao meio ambiente. A regulamentação obriga empresas a incluir rótulos de advertência caso seus produtos apresentem “exposições significativas” a qualquer uma das substâncias presentes na lista da lei. Enquanto algumas substâncias exigem advertência sob qualquer condição, outras somente quando ultrapassam limites específicos de “porto seguro” (“safe harbor”). Segundo o OEHHA, um nível de porto seguro “identifica um nível de exposição a uma substância química listada que dispensa o aviso da Proposta 65”. Ou seja, empresas alcançam o “porto seguro” em relação à exigência de advertência quando a substância em seu produto está nessas quantidades ou abaixo delas. (Das mais de 900 substâncias atualmente listadas, cerca de 300 já contam com níveis de porto seguro estabelecidos pelo OEHHA.) A penalidade financeira por não conformidade com a Prop 65 pode chegar a US$ 2.500 por dia para cada infração individual. 

O OEHHA adotou novas regulamentações para a Prop 65 em agosto de 2016, e essas mudanças passaram a valer dois anos depois, no verão de 2018. Entre as principais alterações estão as novas exigências para os rótulos de advertência, que agora devem incluir o nome de pelo menos uma das substâncias químicas presentes na lista, o endereço do site da Prop 65 do OEHHA e o símbolo do triângulo amarelo, que se tornou praticamente onipresente em inúmeros produtos comerciais. 

Talvez mais importante ainda, a agência ampliou o escopo de empresas responsáveis por incluir o rótulo de advertência.

Sites de e-commerce como a Amazon agora são obrigados a fornecer advertências da Prop 65 para produtos destinados à Califórnia. No entanto, para se proteger de eventuais litígios, muitos desses sites acabam incluindo os rótulos em praticamente tudo o que vendem.

Esse movimento resultou, na prática, em uma espécie de saturação do rótulo da Prop 65 no mercado, o que reduziu a eficácia do aviso. Nos acostumamos à linguagem alarmista e às imagens associadas ao regulamento, nos tornando insensíveis à informação visual que perdeu sua urgência e impacto.

Como resultado, quando muitos consumidores veem o distintivo pictograma amarelo em produtos ou páginas de produto atualmente, acabam ignorando-o. 

Mas embora essas mudanças regulatórias expliquem a crescente onipresença desses avisos, elas não são as responsáveis pelo aumento do risco para empresas não conformes. Para entender as consequências financeiras enfrentadas por organizações que deixam de advertir adequadamente os californianos sobre substâncias químicas tóxicas em seus produtos, é preciso conhecer o extenso sistema de fiscalização que foi criado em torno da Prop 65 nas últimas décadas. 

O “Velho Oeste” da Fiscalização da Califórnia Prop 65 

Pode surpreender algumas pessoas saber que nem o estado da Califórnia, nem o OEHHA, nem mesmo o Departamento do Procurador-Geral executam medidas de fiscalização da Prop 65. Em vez disso, contam com uma infinidade de entidades não governamentais, incluindo grupos de defesa do consumidor e do meio ambiente, para entrar com ações judiciais contra empresas que estejam em desacordo com a regulamentação. Grupos como o Center for Advanced Public Awareness, a Ecological Rights Foundation e o Keep America Safe and Beautiful atuam, na prática, como empresas de vigilância pós-mercado, identificando produtos e organizações que não seguem os requisitos da Prop 65 e processando-as. 

Além do exército de organizações sem fins lucrativos e LLCs, há outro grupo de agentes incomuns atuando na responsabilização de empresas infratoras: cidadãos privados, advogados e escritórios de advocacia que entram com ações sob a Proposta 65 da Califórnia. Ao longo dos anos, porém, esse grupo passou a ser chamado de forma pejorativa de “caçadores de recompensas”. 

Esses agentes baseiam boa parte de sua atuação e renda na abertura de processos contra empresas que acreditam estar violando a Prop 65, e todos geralmente seguem um roteiro semelhante.

Primeiro, eles escolhem um produto do qual suspeitam fortemente estar fora de conformidade, geralmente por acharem que contém uma das substâncias da Prop 65 sem o devido rótulo de alerta. O Procurador-Geral da Califórnia exige que os autores apresentem um “certificate of merit” em seus processos, declarando que “consultaram uma ou mais pessoas com experiência ou conhecimento relevante, que analisaram fatos, estudos ou outros dados sobre a exposição à substância que é objeto da ação”. Por conta dessa exigência legal, os autores normalmente realizam testes independentes para verificar a presença da substância química no produto ou adotam outras medidas para comprovar sua alegação. 

Assim que uma dessas partes emite o aviso de violação (NOV) e entra com a ação judicial contra a empresa, o ônus da prova passa para o réu, que deve demonstrar que seu produto não contém a substância em questão em níveis fora da conformidade da Califórnia Prop 65.

Como a maioria das empresas não quer arcar com os altos custos financeiros de processos judiciais longos, a grande maioria dessas ações termina em acordos, sem chegar ao julgamento. 

Como disse o subsecretário da California Health and Welfare Agency, Thomas E. Warriner, em 1988, quando a lei estava entrando em vigor, o efeito da Proposta 65 é “transformar todo cidadão do estado em delegado”. As oportunidades lucrativas proporcionadas pelo sistema de fiscalização descentralizado e desregulamentado da Prop 65 geraram uma verdadeira indústria paralela de caçadores de recompensas, fiscais e entidades focadas em extrair acordos de grandes corporações. (Vale lembrar, claro, que também há um contingente de pessoas que utilizam o mecanismo da lei para buscar indenizações por experiências pessoais relacionadas aos efeitos nocivos de um produto.) No geral, porém, o resultado da lei foi criar um ecossistema inteiro — agindo de boa-fé ou má-fé, dependendo da perspectiva — que sustenta a regulamentação ambiental e a torna uma legislação especialmente severa para quem não cumpre. 

O Crescimento dos Litígios da Prop 65 e Suas Vítimas

A lógica financeira por trás da aplicação e litígio da Califórnia Prop 65 é relativamente simples. A penalidade por violação pode chegar a US$ 2.500 por dia para cada produto fora de conformidade. Os autores das ações — ou “aplicadores privados”, como geralmente são chamados — que vencem seus casos têm direito a 25% das multas civis estipuladas em julgamento, além do ressarcimento dos honorários advocatícios. Esse último ponto é crucial. Não são os autores nem o próprio OEHHA que recebem a maior parte dos valores das ações da Califórnia Prop 65. Os principais beneficiários dessas decisões são os advogados.

Em qualquer ano, advogados e seus escritórios ficam com cerca de 70 a 80% de todos os valores pagos em acordos relacionados à Proposta 65. Somente em 2018, foram pagos mais de US$ 35 milhões em acordos por Prop 65.

Deste total, aproximadamente US$ 27 milhões — ou 77% — foram destinados a advogados e escritórios que representam os aplicadores privados. 

O volume e o valor dos acordos por Prop 65 cresceram significativamente neste século. Em 2002, o total foi de pouco mais de US$ 8 milhões. Vinte anos depois, em 2022, esse valor saltou mais de 200%, chegando a quase US$ 26 milhões (os valores têm se mantido estáveis nos últimos anos). Aplicadores e caçadores de recompensas apresentam milhares de notificações de violação à Proposta 65 todos os anos, muitas das quais resultam em centenas de acordos. Em alguns casos, empresas específicas são alvo de múltiplas ações de diferentes autores, acumulando pagamentos substanciais. Em outros, empresas são levadas a acordos de seis dígitos por um único grupo de defesa do consumidor e o escritório parceiro. 

• Em 2022, a Home Essentials & Beyond, Inc., empresa de utensílios domésticos e decoração sediada em Jersey City, NJ, foi processada por três autores diferentes devido à exposição ao chumbo. Os acordos resultantes somaram US$ 130.000. 

• No mesmo ano, a Montalvan’s Sales, distribuidora de alimentos étnicos localizada em Ontario, Califórnia, teve que pagar US$ 260.000 devido à exposição ao chumbo e compostos de chumbo. 

• Em 2021, a Mystic Apparel, empresa de vestuário sediada em Nova York (agora extinta), foi processada pelo Consumer Advocacy Group por expor consumidores ao di(2-etilhexil)ftalato, conhecido como DEHP. A decisão do Procurador-Geral resultou em um acordo total de US$ 450.000. 

• Por fim, em 2017, a Dollar Tree, rede nacional conhecida de descontos, teve que pagar cerca de US$ 1 milhão após vários produtos vendidos em suas lojas apresentarem níveis de DEHP acima dos limites de porto seguro. 

Essas decisões podem não servir como grande ameaça para uma empresa do porte da Dollar Tree, integrante da Fortune 500. Mas acordos desse tamanho podem causar um impacto financeiro grave, até mesmo irreversível, para empresas menores. E como existem muitos indivíduos, grupos de defesa do consumidor e escritórios de advocacia especializados em obter tais valores, qualquer empresa operando na Califórnia e violando a Prop 65 está se colocando em risco econômico significativo. 

Boas Intenções, Atores Duvidosos e Negócios Vulneráveis

Quando foi aprovada, em 1986, a Proposta 65 da Califórnia tinha um objetivo louvável. O estado da Califórnia e o OEHHA buscavam não só punir empresas que expunham cidadãos a substâncias potencialmente prejudiciais, mas também incentivar a reformulação dos produtos para manter a competitividade e a lucratividade. O raciocínio era que o rótulo de advertência seria ruim para os negócios. Para evitar queda nas vendas e danos à reputação, as empresas removeriam componentes nocivos de seus produtos. 

Em alguns casos, o estado conseguiu atingir esse objetivo. Em 2013, a Coca-Cola alterou o uso de 4-MEI, um potencial carcinógeno encontrado em seu refrigerante principal, em resposta à Prop 65. Outras grandes empresas, incluindo a Gillette, também reformularam produtos para atender ao regulamento. No entanto, o efeito global da Prop 65 e sua democratização da fiscalização vão além de pressionar conglomerados a criar produtos mais seguros.

A regulamentação criou um cenário repleto de armadilhas para empresas de todos os portes, tornando tanto multinacionais quanto pequenas e médias empresas alvos atraentes para processos.

Organizações que não fornecem rótulos de advertência em produtos que contêm uma das mais de 900 substâncias da lista da Prop 65, ou que não realizam a devida diligência para conhecer o perfil químico de seus produtos, estão em risco de pagar centenas de milhares de dólares. 

Devido ao grande número de rótulos de advertência da Califórnia Prop 65 presentes em lojas, prateleiras e estoques hoje, é fácil acabar se tornando insensível aos reais riscos à saúde que eles transmitem. Esse é, sem dúvida, o modo como a maioria dos norte-americanos passou a enxergar o triângulo amarelo com ponto de exclamação. Para muitos consumidores, os rótulos são vagos e sem comprovação, e talvez digam mais sobre a política particular da Califórnia do que sobre o conteúdo de determinado produto. Já as empresas não podem se dar ao luxo de tratar a regulamentação com o mesmo ceticismo desinteressado. Se querem se proteger de possíveis penalidades financeiras severas, precisam considerar a atuação de legiões de advogados, aplicadores privados e empresas de proteção ao consumidor determinados a obter acordos de qualquer negócio — seja por negligência ou desconhecimento — que não cumpra a Califórnia Proposition 65.