Um Rótulo Muito Pervasivo
O rótulo pode ser encontrado praticamente em todo o lado — colado em móveis, brinquedos, vestuário, até produtos alimentares. Normalmente, inclui um pictograma com um ponto de exclamação a preto dentro de um triângulo amarelo. A imagem vem acompanhada de um «AVISO» em negrito, e de uma mensagem que explica que o produto pode expor o utilizador a químicos que são do conhecimento do Estado da Califórnia serem causadores de cancro, defeitos congénitos ou outros danos reprodutivos. Por fim, há um endereço de internet: www.P65Warnings.ca.gov.
Estes rótulos, que se tornaram omnipresentes em embalagens, recipientes e etiquetas de artigos nos últimos anos, são o resultado da California Proposition 65. A lei, administrada pelo Office of Environmental Health Hazard Assessment (OEHHA) da Califórnia, exige que as empresas informem os californianos se os seus produtos podem expô-los a químicos que provoquem estes efeitos adversos para a saúde. Embora o regulamento, oficialmente designado por Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986, exista há quase quatro décadas, registou desenvolvimentos significativos nos últimos anos. Por exemplo, as exigências específicas da própria legislação aumentaram. Além disso, os mecanismos de fiscalização em que o Estado da Califórnia se apoia para penalizar organizações não conformes evoluíram de formas particularmente marcantes. Uma das consequências destas alterações recentes à Prop 65 é que os riscos para quem ignore o regulamento ambiental são hoje muito diferentes do que eram há uma década.
Enquanto muitas empresas a operar na Califórnia historicamente demonstraram algum desinteresse, ou mesmo indiferença, pela Prop 65, a evolução do panorama regulamentar torna esta abordagem cada vez menos ajustada em termos de conformidade. Empresas que optem por não utilizar os avisos legais da Prop 65 ou não testem os seus produtos quanto aos químicos abrangidos estão a expor-se a riscos mais elevados do que provavelmente percebem. Profissionais que não preparem devidamente as suas organizações para os requisitos restritivos da legislação e os seus meios punitivos específicos, fazem-no agora por sua conta e risco.
A Evolução da California Prop 65
O Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986 entrou em vigor em 1988. Na altura, abrangia um total de 235 químicos, incluindo compostos como o arsénio, o cádmio e o diclorodifeniltricloroetano, ou DDT, o notório inseticida conhecido pelos seus efeitos nocivos para as pessoas e o ambiente. O regulamento obriga as empresas a aplicarem avisos se os seus produtos apresentarem «exposições significativas» a qualquer um dos químicos listados na lei. Enquanto alguns produtos na lista exigem sempre aviso, outros só necessitam do aviso se ultrapassarem níveis específicos de «safe harbor». Segundo o OEHHA, um nível «safe harbor» «identifica um nível de exposição a um químico listado que não requer aviso da Proposition 65». Ou seja, as empresas têm «safe harbor» relativamente aos requisitos de aviso quando o químico presente no produto está igual ou abaixo destes níveis. Dos mais de 900 químicos atualmente listados, o OEHHA estabeleceu limites «safe harbor» para cerca de 300. A penalização financeira por não conformidade com a Proposition 65 pode chegar aos $2 500 por dia, por cada infração individual.
O OEHHA adotou novos regulamentos para a Prop 65 em agosto de 2016, que entraram em vigor dois anos depois, no verão de 2018. Entre as principais alterações contam-se os novos requisitos para os avisos, que devem agora incluir o nome de pelo menos um dos químicos da lista da agência; o endereço do site do OEHHA para a Prop 65; e o símbolo amarelo triangular que se tornou um elemento visual omnipresente em muitos produtos comerciais. Mais relevante ainda, a agência alargou o âmbito das empresas responsáveis pela inclusão do aviso. Sites de comércio eletrónico como a Amazon devem agora apresentar avisos Prop 65 em produtos com destino à Califórnia. Para se protegerem de eventuais litígios, contudo, muitos destes sites passaram a incluir o aviso em praticamente todos os produtos que vendem. O efeito evidente foi uma espécie de saturação do aviso Prop 65 no mercado, diluindo o impacto do alerta. Fomos ficando insensíveis à linguagem alarmista e às imagens que caracterizam o regulamento, condicionados a ignorar informação visual que perdeu o seu caráter urgente. Como resultado, quando tantos consumidores veem o pictograma amarelo nos produtos ou páginas hoje em dia, a atenção dispersa-se.
Contudo, apesar de estas alterações regulamentares explicarem a crescente ubiquidade dos avisos, não são elas responsáveis pelo aumento do risco enfrentado por empresas não conformes. Para compreender o impacto financeiro em organizações que não informam devidamente os californianos sobre químicos tóxicos nos seus produtos, é necessário começar pelo vasto sistema de fiscalização que se desenvolveu à volta da Prop 65 ao longo das últimas décadas.
O Velho Oeste da Fiscalização da Cal Prop 65
Para alguns poderá ser surpreendente saber que nem o Estado da Califórnia, nem o OEHHA, nem o Gabinete do Procurador-Geral exercem diretamente quaisquer medidas de fiscalização da Prop 65. Em vez disso, dependem de uma multiplicidade de entidades não governamentais, incluindo grupos de proteção do consumidor e ambientalistas, para intentarem processos contra empresas não conformes. Organizações como o Center for Advanced Public Awareness, Ecological Rights Foundation e Keep America Safe and Beautiful funcionam, na prática, como empresas de vigilância pós-mercado, procurando produtos e empresas que não cumprem os requisitos da Prop 65 e intentam processos contra estas.
Além do exército de ONGs e LLCs, há outros intervenientes engajados na responsabilização de empresas em incumprimento. Trata-se de cidadãos privados, advogados e firmas de advogados que intentam processos ao abrigo da California Prop 65. Contudo, este grupo ficou também conhecido por outro termo, algo pejorativo: «caçadores de recompensas».
Estas figuras fazem depender grande parte da sua carreira e rendimento da apresentação de processos contra empresas que consideram violar a Prop 65, geralmente recorrendo a uma estratégia semelhante. Primeiro, escolhem um produto em que se mostram convictos de que está em incumprimento, muitas vezes porque suspeitam de que contém um dos químicos da Prop 65 sem o aviso legal exigido. O Procurador-Geral da Califórnia exige aos reclamantes um «certificado de mérito» nos seus processos, em que afirmam ter «consultado uma ou mais pessoas com experiência ou competência relevante que analisaram factos, estudos ou outros dados sobre a exposição ao químico listado visado». Por isso, os requerentes costumam realizar ensaios independentes para verificar a presença do químico, ou adotar outros meios para fundamentar a queixa.
Depois de uma destas partes emitir um aviso de violação (NOV) e apresentar o processo, o ónus da prova recai sobre o arguido, que terá de demonstrar que o seu produto cumpre os níveis permitidos pela California Prop 65. Como a maioria das empresas pretende evitar os custos elevados de um processo prolongado, a esmagadora maioria destes processos termina em acordo, sem chegar a tribunal.
Como referiu Thomas E. Warriner, vice-secretário da Health and Welfare Agency da Califórnia, em 1988, quando a lei entrou em vigor, o efeito da Proposition 65 é «deputar toda a gente no estado». As oportunidades lucrativas criadas por este sistema de fiscalização descentralizado e flexível deram origem a uma verdadeira indústria de caçadores de recompensas, fiscais e outras entidades focadas em extrair acordos de grandes empresas. Os efeitos da lei foram criar um ecossistema — atuando com boa ou má fé, conforme a perspetiva — que reforça este regulamento ambiental e faz da Prop 65 uma peça legislativa de enorme risco para quem a negligencie.
A Ascensão da Litigância Prop 65 e as Suas Vítimas
A economia da fiscalização e litigância associada à California Prop 65 é relativamente simples. A penalização financeira por infração pode chegar aos $2 500 por dia por cada produto não conforme com a lei. Os reclamantes — ou «fiscais privados», como são frequentemente designados — que vencem os processos têm direito a 25% das coimas decretadas pelo tribunal, acrescido do reembolso das custas legais. Este último ponto é crucial. Não são os reclamantes nem sequer o OEHHA que recebem a maior parte das verbas atribuídas nos processos Prop 65. Os principais beneficiários destes processos são, de facto, escritórios e advogados. Em cada ano, os advogados e respetivos escritórios arrecadam entre 70 e 80 por cento do valor global liquidado pelos processos Prop 65. Só em 2018, mais de 35 milhões de dólares resultaram de acordos Prop 65. Desse total, cerca de 27 milhões — ou 77 por cento — foram para advogados e escritórios que representaram os fiscais privados.
O valor e volume dos acordos associados à Prop 65 aumentaram substancialmente neste século. Em 2002, o montante totalizava pouco mais de 8 milhões de dólares. Duas décadas depois, em 2022, este valor já ascendia a quase 26 milhões (os acordos estabilizaram ligeiramente nos últimos anos). Os fiscais e caçadores de recompensas apresentam milhares de notificações Prop 65 todos os anos, que acabam em centenas de acordos. Por vezes, empresas específicas são alvo de vários processos de diferentes reclamantes, com efeitos de agregação consideráveis. Noutras, basta um único grupo de defesa de consumidores e o seu escritório de advogados para obrigar as empresas a acordos de valores na casa das centenas de milhares.
Pagamentos totais de acordos Prop 65 ao longo do tempo
Distribuição dos acordos em 2018
Exemplos Reais de Acordos
Em 2022, a Home Essentials & Beyond, Inc., uma empresa de artigos para o lar sediada em Jersey City, NJ, foi processada por três reclamantes distintos por exposição ao chumbo. Os acordos resultantes chegaram a um total de 130 000 dólares.
Nesse mesmo ano, a Montalvan's Sales, distribuidor familiar de alimentos étnicos com sede em Ontário, Califórnia, foi obrigada a pagar 260 000 dólares por exposição a chumbo e compostos de chumbo.
Em 2021, a Mystic Apparel, uma empresa de vestuário entretanto extinta com sede em Nova Iorque, foi processada pela Consumer Advocacy Group por expor consumidores a di(2-etilhexil)ftalato, ou DEHP. A decisão do Procurador-Geral levou a um acordo global de 450 000 dólares.
Em 2017, a Dollar Tree, cadeia nacional de lojas de descontos, teve de pagar quase 1 milhão de dólares depois de vários produtos vendidos conterem DEHP acima dos níveis «safe harbor».
Estas decisões judiciais podem não constituir um entrave para uma empresa Fortune 500 como a Dollar Tree. Mas acordos deste montante podem representar um golpe financeiro grave e irreversível para empresas mais pequenas. E, uma vez que existem tantos indivíduos «deputados», grupos de defesa e escritórios peritos em garantir este tipo de indemnizações, qualquer empresa a operar na Califórnia que viole a Prop 65 expõe-se a riscos económicos substanciais.
| Empresa | Ano | Infração | Acordo |
|---|---|---|---|
| Dollar Tree | 2017 | DEHP acima dos valores safe harbor | ~$1,000,000 |
| Mystic Apparel | 2021 | Exposição a DEHP (di(2-etilhexil)ftalato) | $450,000 |
| Montalvan's Sales | 2022 | Exposição a chumbo e compostos de chumbo | $260,000 |
| Home Essentials & Beyond | 2022 | Exposição a chumbo (3 reclamantes) | $130,000 |
Boas Intenções, Intervenientes Duvidosos & Empresas Vulneráveis
Quando foi aprovada em 1986, a Proposition 65 da Califórnia tinha um objetivo louvável. O Estado da Califórnia e o OEHHA pretendiam não só penalizar empresas que expunham cidadãos a químicos perigosos, mas também pressionar as empresas a repensarem as formulações dos seus produtos para se manterem competitivas e rentáveis. O aviso seria negativo para os negócios, acreditava-se. Para sustentar as vendas e evitar danos de imagem, as empresas removeriam substâncias nocivas dos produtos.
Nalguns casos, o Estado conseguiu cumprir esse objetivo. Em 2013, a Coca-Cola alterou a utilização de 4-MEI, um potencial cancerígeno presente na sua principal bebida, devido à Prop 65. Outras grandes empresas, como a Gillette, também reformularam produtos para cumprir a lei. Mas o impacto da Proposition 65 e a sua democratização da fiscalização vão para além da criação de produtos mais seguros. O regulamento criou um campo minado para negócios de todas as dimensões, transformando multinacionais e PME em alvos apetecíveis para litígios. Organizações que não tenham avisos em produtos com algum dos mais de 900 químicos da lista Prop 65, ou que não tenham avaliado devidamente o perfil químico dos seus produtos, arriscam-se a pagar centenas de milhares de dólares.
Face ao grande número de rótulos Prop 65 atualmente presentes nas lojas e armazéns, é fácil tornar-se insensível às implicações reais para a saúde que, de forma legítima, transmitem. Para muitos consumidores, os avisos são vagos e pouco fundamentados, podendo traduzir mais o contexto político da Califórnia do que o teor do produto em si. As empresas, porém, não se podem dar ao luxo de tratar o regulamento com igual ceticismo. Se pretendem proteger-se de coimas financeiras seriamente penalizadoras, têm de ter em conta o verdadeiro exército de advogados, fiscais e empresas de defesa empenhados em extrair acordos de qualquer entidade que, consciente ou inconscientemente, ignore a California Proposition 65.
