Une étiquette omniprésente
Cette étiquette se retrouve partout — collée sur les meubles, jouets, vêtements, voire les produits alimentaires. Elle comporte généralement un pictogramme représentant un point d’exclamation noir dans un triangle jaune. L’image est accompagnée de la mention « WARNING » en gras et d’un texte expliquant que le produit comportant l’étiquette peut vous exposer à des produits chimiques reconnus par l’État de Californie comme cause de cancer, de malformations congénitales ou d’autres atteintes à la reproduction. Enfin, figure une adresse internet : www.P65Warnings.ca.gov.<br><br>Ces étiquettes, devenues omniprésentes ces dernières années sur les emballages, contenants et étiquettes de marchandises, résultent de la California Proposition 65. La loi, administrée par l’Office of Environmental Health Hazard Assessment (OEHHA) de Californie, oblige les entreprises à informer les Californiens si leurs produits peuvent les exposer à des substances chimiques aux effets indésirables susmentionnés. Si la réglementation, appelée officiellement Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act de 1986, existe depuis près de quatre décennies, elle a connu ces dernières années des évolutions majeures. D’une part, les exigences spécifiques du texte se sont étendues. D’autre part, les mécanismes d’application utilisés par l’État de Californie pour sanctionner les organisations non conformes ont fortement évolué. Une des conséquences de ces récents changements à Prop 65 est que les enjeux pour ceux qui choisissent d’ignorer cette réglementation environnementale sont aujourd’hui très différents de ce qu’ils étaient il y a dix ans.<br><br>Si de nombreuses entreprises actives en Californie ont historiquement affiché un certain désintérêt, voire une indifférence, à la Prop 65, le contexte réglementaire mouvant en fait aujourd’hui une stratégie de conformité de plus en plus risquée. Les entreprises qui refusent d’utiliser les étiquettes d’avertissement prévues ou omettent de tester leurs produits pour les substances encadrées par la Prop 65 californienne s’exposent à des risques bien plus importants qu’elles ne l’imaginent probablement. Les professionnels négligeant de préparer leur organisation à la sévérité des exigences ou à la rigueur spécifique du dispositif d’application s’exposent aujourd’hui à leurs dépens.
L’évolution de la Prop 65 californienne
La Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act de 1986 est entrée en vigueur en 1988. Elle comprenait alors 235 substances chimiques, dont l’arsenic, le cadmium, ou le dichlorodiphényltrichloroéthane dit DDT, célèbre insecticide aux effets néfastes sur l’humain et l’environnement. La réglementation impose aux entreprises d’apposer une étiquette si leurs produits comportent des « expositions significatives » à toute substance listée par la loi. Certaines substances exigent un avertissement en toutes circonstances, d’autres seulement si le seuil de « zone de sécurité » (« safe harbor ») est dépassé. Selon l’OEHHA, une « zone de sécurité » correspond à un seuil d’exposition à une substance réglementée ne nécessitant pas de mise en garde au titre de la Proposition 65. Les entreprises sont ainsi exonérées de l’obligation d’avertissement quand la substance concernée se situe à ou sous ce seuil. Sur les 900 substances recensées actuellement, l’OEHHA a fixé des seuils de sécurité pour environ 300. L’amende financière pour la non-conformité à la Proposition 65 peut atteindre 2 500 $ par jour et par infraction.<br><br>L’OEHHA a adopté de nouveaux règlements concernant Prop 65 en août 2016, applicables deux ans plus tard à l’été 2018. Parmi les modifications majeures, les étiquettes doivent dorénavant mentionner le nom d’au moins une substance listée, l’adresse du site de l’OEHHA, et afficher le pictogramme jaune triangulaire, désormais inévitable sur de nombreux produits commerciaux. Plus important encore, l’agence a élargi le périmètre des entreprises responsables de ces avertissements. Les sites d’e-commerce comme Amazon sont désormais tenus d’afficher la Prop 65 sur les produits expédiés vers la Californie. Pour se prémunir contre tout risque juridique, nombre de ces plateformes apposent l’étiquette préventivement sur pratiquement tous les produits commercialisés. Cet usage généralisé a eu pour effet une quasi-saturation de l’étiquette Prop 65 sur le marché, diluant l’impact initial du message d’avertissement. Les consommateurs se sont accoutumés à la rhétorique alarmiste et aux symboles qui composent la réglementation, au point de les ignorer. De fait, la vue du triangle jaune n’attire plus systématiquement l’attention sur les produits ou pages aujourd’hui.<br><br>Mais si ces évolutions réglementaires expliquent l’omniprésence croissante de ces mentions, elles ne sont pas la source de l’augmentation du risque pour les entreprises non conformes. Pour mesurer les impacts financiers auxquels sont exposées les organisations qui omettent d’informer les Californiens, il faut examiner l’arsenal d’application qui s’est développé autour de la Prop 65 ces dernières décennies.
Far West de l’application de la Prop 65 en Californie
Il peut surprendre d’apprendre que ni l’État de Californie, ni l’OEHHA, ni le bureau du procureur général ne prennent en charge l’exécution de la Prop 65. Ils s’appuient plutôt sur une multitude d’acteurs non gouvernementaux — associations de défense des consommateurs et de l’environnement — qui intentent des actions contre les entreprises non conformes. Des groupes comme le Center for Advanced Public Awareness, la Ecological Rights Foundation ou Keep America Safe and Beautiful opèrent comme des sociétés de surveillance post-marché, recherchant les produits ou entreprises en infraction à la Prop 65 et engageant des poursuites.<br><br>Outre cet essaim d’associations et de SARL, on trouve d’autres acteurs atypiques engagés dans la mise en cause des entreprises contrevenantes. Il s’agit de citoyens, d’avocats et de cabinets juridiques intentant des dossiers au nom de la California Prop 65. Au fil du temps, ce groupe a d’ailleurs hérité d’un surnom plus péjoratif : « chasseurs de primes » (« bounty hunters »).<br><br>Ceux-ci consacrent une large part de leur activité et de leurs revenus à poursuivre les sociétés soupçonnées de violation de Prop 65, selon une méthode assez standardisée. Ils ciblent un produit qu’ils pensent hors conformité — généralement parce qu’il contient une substance réglementée sans avertissement approprié. Le procureur général de Californie exige pour tout dossier un « certificat de mérite », attestant que le plaignant « a consulté une ou plusieurs personnes ayant l’expertise adéquate qui a examiné les faits, études ou autres données relatives à l’exposition à la substance objet de la plainte ». En conséquence, les plaignants procèdent souvent à des tests indépendants pour détecter la substance, ou vérifient la non-conformité autrement.<br><br>Dès qu’une notification d’infraction (NOV) et une plainte sont déposées contre une entreprise, la charge de la preuve repose sur le défendeur, qui doit prouver que son produit ne dépasse pas les seuils fixés par la Prop 65 californienne. Comme la plupart des entreprises souhaitent éviter les coûts d’une procédure longue et onéreuse, la très grande majorité de ces affaires se soldent par un règlement transactionnel sans aller au procès.<br><br>Comme le résumait Thomas E. Warriner, sous-secrétaire à la California Health and Welfare Agency, à l’entrée en vigueur de la loi en 1988 : l’effet de la Proposition 65 est de « députiser tout le monde dans l’État ». Les opportunités financières générées par ce système décentralisé et très libre ont fait naître une véritable économie des chasseurs de primes et autres acteurs dont l’objectif est d’obtenir des règlements à l’amiable auprès de grandes entreprises fortunées. Au final, la loi a créé tout un écosystème — agissant parfois de bonne, parfois de mauvaise foi selon le point de vue — qui renforce la réglementation environnementale et en fait une législation singulièrement risquée pour les contrevenants.
L’essor du contentieux Prop 65 et ses victimes
L’économie de la Prop 65 californienne et de ses contentieux est relativement simple. L’amende pour les contrevenants s’élève à 2 500 $ par jour et par produit non conforme. Les plaignants — ou « exécuteurs privés », comme on les nomme également — touchent 25 % des pénalités civiles infligées par la justice, ainsi qu’un remboursement des frais d’avocats. Ce dernier point est crucial. Ce ne sont ni les plaignants eux-mêmes ni même l’OEHHA qui reçoivent la part la plus importante des fonds distribués. Ce sont avant tout les avocats. Chaque année, les cabinets et praticiens juridiques perçoivent 70 à 80 % du total des montants issus de poursuites liées à la Prop 65. En 2018, par exemple, plus de 35 millions $ ont été réglés au titre de Prop 65, dont environ 27 millions — soit 77 % — sont allés aux avocats et cabinets représentant les exécuteurs privés.<br><br>Le volume et le montant des règlements Prop 65 ont fortement augmenté depuis le début du siècle. En 2002, ils s’élevaient à un peu plus de 8 millions de dollars ; deux décennies plus tard, en 2022, ce chiffre dépassait les 26 millions, soit une hausse de plus de 200 % (avec un certain plafonnement ces dernières années). Chasseurs de primes et exécuteurs privés déposent chaque année des milliers de notifications Prop 65, qui aboutissent à des centaines de règlements. Parfois, une entreprise est visée par plusieurs plaintes distinctes, générant des montants substantiels ; d’autres fois, une seule association et son cabinet partenaire forcent une société à un règlement à six chiffres.
Total des règlements Prop 65 au fil du temps
Répartition des règlements en 2018
Exemples concrets de règlements
En 2022, Home Essentials & Beyond, Inc., une entreprise d’articles ménagers et de décoration basée à Jersey City, NJ, a été poursuivie par trois plaignants différents pour exposition au plomb. Le montant total des règlements s'est élevé à 130 000 $.<br><br>La même année, Montalvan’s Sales, un distributeur familial de produits alimentaires ethniques basé à Ontario, en Californie, a dû verser 260 000 $ pour exposition au plomb et à des composés du plomb.<br><br>En 2021, Mystic Apparel, une société de vêtements désormais dissoute et située à New York, a été poursuivie par le Consumer Advocacy Group pour avoir exposé les consommateurs au di(2-éthylhexyl)phtalate, également connu sous l’acronyme DEHP. Le jugement du procureur général a conduit à un règlement total impressionnant de 450 000 $.<br><br>Enfin, en 2017, Dollar Tree, la chaîne nationale de magasins à bas prix, a dû payer près d’un million de dollars après que plusieurs produits vendus en magasin aient été trouvés à contenir du DEHP dépassant les niveaux de référence autorisés.<br><br>Ces jugements ne constituent peut-être pas un frein majeur pour une société du Fortune 500 telle que Dollar Tree. Mais des règlements de cette ampleur pourraient causer des dommages financiers sérieux, voire irréversibles, aux petites entreprises. Et puisque de nombreux particuliers « députés », groupes de défense et cabinets d’avocats spécialisés dans ces dossiers savent parfaitement obtenir de tels paiements, toute entreprise opérant en Californie et ne respectant pas la Prop 65 s’expose à un risque économique important.
| Entreprise | Année | Infraction | Règlement |
|---|---|---|---|
| Dollar Tree | 2017 | DEHP dépassant les niveaux de référence autorisés | ~$1,000,000 |
| Mystic Apparel | 2021 | Exposition au DEHP (di(2-éthylhexyl)phtalate) | $450,000 |
| Montalvan's Sales | 2022 | Exposition au plomb et à des composés du plomb | $260,000 |
| Home Essentials & Beyond | 2022 | Exposition au plomb (3 plaignants) | $130,000 |
Bonnes intentions, acteurs douteux et entreprises vulnérables
Adoptée en 1986, la Proposition 65 de Californie poursuivait un objectif louable. Non seulement l’État de Californie et l’OEHHA cherchaient à sanctionner les entreprises exposant les citoyens à des substances chimiques potentiellement nocives, mais ils voulaient également inciter les entreprises à repenser la formulation de leurs produits pour rester compétitives et rentables. Il était considéré que l’étiquette d’avertissement serait néfaste pour les affaires : pour maintenir leurs ventes et préserver leur réputation, les entreprises finiraient par retirer les substances nuisibles de leurs produits.<br><br>Dans certains cas, l’État a atteint cet objectif. En 2013, Coke a modifié son usage du 4-MEI, cancérogène potentiel présent dans son soda phare, en réponse à la Prop 65. D’autres grands groupes, comme Gillette, ont procédé à des reformulations similaires pour se conformer à la réglementation. Toutefois, les effets de la Proposition 65 et la démocratisation de son application vont bien au-delà de l’amélioration de la sécurité des produits fabriqués par les conglomérats. Ce règlement a créé un terrain miné pour les entreprises de toutes tailles, transformant aussi bien les multinationales que les PME en cibles attrayantes pour les litiges. Les organisations qui ne fournissent pas d’avertissement pour des produits contenant l’une des plus de 900 substances inscrites sur la liste de la Prop 65, ou qui n’effectuent pas la diligence nécessaire pour connaître le profil chimique de leurs produits, s’exposent à payer plusieurs centaines de milliers de dollars.<br><br>À cause du nombre considérable d’étiquettes d’avertissement Prop 65 visibles aujourd’hui dans les magasins, sur les rayons et en entrepôt, il est facile de devenir indifférent aux réelles implications sanitaires qu’elles soulignent. Pour beaucoup de consommateurs, ces étiquettes semblent vagues, non fondées et davantage révélatrices des spécificités politiques de la Californie que du contenu réel d’un produit donné. Les entreprises, en revanche, ne peuvent se permettre de traiter la réglementation avec le même scepticisme désintéressé. Pour se prémunir contre d’éventuelles lourdes sanctions financières, elles doivent anticiper la vigilance des avocats, des citoyens lanceurs d’alerte et des cabinets de défense des consommateurs déterminés à conclure des règlements avec toute entreprise, qu’elle néglige la Proposition 65 délibérément ou non.
