Een zeer wijdverbreid label
Het label is bijna overal te vinden — op meubels, speelgoed, kleding en zelfs voedingsmiddelen. Gewoonlijk bevat het een pictogram met daarin een zwart uitroepteken in een gele driehoek. De afbeelding wordt vergezeld van een vetgedrukt "WARNING" en tekst die uitlegt dat het product dat het label draagt, u kan blootstellen aan chemische stoffen die volgens de staat Californië kanker, geboorteafwijkingen of andere voortplantingsschade veroorzaken. Tot slot is een internetadres vermeld: www.P65Warnings.ca.gov.
Deze labels, die de afgelopen jaren vaste verschijningen zijn geworden op verpakkingen, containers en productlabels, zijn het gevolg van California Proposition 65. De wet, beheerd door het Office of Environmental Health Hazard Assessment (OEHHA) van Californië, verplicht bedrijven om Californiërs te informeren als hun producten kunnen leiden tot blootstelling aan chemicaliën die de genoemde gezondheidseffecten veroorzaken. Hoewel de verordening, officieel bekend als de Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986, al bijna veertig jaar bestaat, zijn er de laatste jaren enkele belangrijke nieuwe ontwikkelingen geweest. Zo zijn de specifieke vereisten uitgebreid. Bovendien zijn de handhavingsmechanismen van Californië om niet-conforme organisaties te bestraffen, op enkele markante manieren veranderd. Eén uitkomst van deze recente wijzigingen in Prop 65 is dat de inzet voor partijen die milieuwetgeving negeren veel hoger ligt dan tien jaar geleden.
Veel bedrijven die in Californië actief zijn, hebben traditioneel met een zekere nonchalance — zo niet ronduit onverschilligheid — met Prop 65 omgegaan. De veranderende regelgeving maakt deze houding echter tot een steeds riskantere compliance-aanpak. Bedrijven die ervoor kiezen het waarschuwingslabel niet te gebruiken of hun producten niet te testen op chemicaliën zoals bedoeld in Prop 65, lopen meer risico dan ze zich realiseren. Professionals die hun organisatie niet voldoende voorbereiden op de strenge eisen en het unieke bestraffingsmodel van de verordening, doen dat nu op eigen risico.
De ontwikkeling van California Prop 65
De Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act van 1986 werd van kracht in 1988. Toen stonden er in totaal 235 chemische stoffen op de lijst. Daaronder arsenicum, cadmium en dichloordifenyltrichloorethaan (DDT), het beruchte insecticide met zware gevolgen voor mens en milieu. De regelgeving verplicht bedrijven een waarschuwingslabel toe te voegen als hun producten "significante blootstelling" aan een van de genoemde chemicaliën veroorzaken. Sommige chemicaliën vereisen onder alle omstandigheden een waarschuwingslabel, andere alleen als een bepaalde "safe harbor"-grens wordt overschreden. Zoals OEHHA beschrijft, identificeert een safe harbor-niveau "een blootstellingsniveau aan een specifieke stof waarvoor geen Proposition 65-waarschuwing nodig is". Met andere woorden: bedrijven krijgen een safe harbor-ontheffing als de chemische stof in hun product op of onder deze drempel aanwezig is. Voor ruim 300 van de inmiddels 900+ chemicaliën op de lijst heeft OEHHA een safe harbor-niveau vastgesteld. De financiële boete bij overtreding van Proposition 65 kan oplopen tot $2.500 per dag per overtreding.
In augustus 2016 heeft OEHHA nieuwe regels voor Prop 65 aangenomen, die twee jaar later, in de zomer van 2018, ingingen. Opvallende wijzigingen zijn nieuwe eisen aan waarschuwingslabels: deze moeten nu ten minste één specifieke chemische stof noemen, het webadres van de Prop 65-site van OEHHA vermelden, en het driehoekige gele symbool bevatten dat commercieel zo bekend is geworden. Nog belangrijker is dat de reikwijdte van bedrijven die het label moeten gebruiken, is verbreed. Webshops zoals Amazon zijn nu verplicht Prop 65-waarschuwingen te tonen voor producten met bestemming Californië. Veel van deze sites plaatsen om het risico op rechtszaken te minimaliseren het label vrijwel op elk product dat ze verkopen. Hierdoor ontstaat feitelijk een oververzadiging van het Prop 65-label op de markt, waardoor de effectiviteit van de waarschuwing afneemt. We zijn afgestompt geraakt voor de alarmerende taal en symboliek waarmee de regelgeving gepaard gaat, en negeren visuele informatie die haar urgentie heeft verloren. Daardoor kijken consumenten anno nu meestal voorbij het opspringende gele pictogram.
Toch zijn deze regels niet de oorzaak van het stijgend risiconiveau voor niet-conforme bedrijven. Wie de financiële gevolgen voor organisaties wil begrijpen van onvoldoende waarschuwen voor giftige stoffen in hun producten, moet beginnen bij het verreikende handhavingssysteem dat rond Prop 65 is ontstaan in de afgelopen decennia.
Het Wilde Westen van Prop 65-handhaving
Het zal sommigen verbazen dat noch de staat Californië, noch de OEHHA of het office van de Attorney General handhavingsmaatregelen voor Prop 65 zelf uitvoeren. In plaats daarvan steunt men op tal van niet-gouvernementele organisaties, waaronder consumentenbeschermings- en milieuorganisaties, die rechtszaken aanspannen tegen ondernemingen die zich niet aan de regelgeving houden. Groepen zoals het Center for Advanced Public Awareness, de Ecological Rights Foundation en Keep America Safe and Beautiful, fungeren in de praktijk als post-market surveillancediensten: ze speuren naar producten en bedrijven die zich niet aan de Prop 65-voorschriften houden en dagen deze voor de rechter.
Naast deze groep non-profits en LLC’s is er een ander verzamelveld van ongewone partijen die organisaties verantwoordelijk houden bij niet-naleving. Dit zijn particuliere burgers, advocaten en advocatenkantoren die onder California Prop 65 zelf procedures aanspannen. In de loop der jaren heeft deze groep een weinig vleiende bijnaam gekregen: "bounty hunters".
Deze partijen richten een groot deel van hun praktijk en inkomen op het aanspannen van rechtszaken tegen bedrijven die zij verdenken van overtreding van Prop 65 — meestal als ze vermoeden dat een chemisch stof aanwezig is zonder het verplichte waarschuwingslabel. De California Attorney General verlangt een "certificate of merit" bij aanklachten, waarmee eisers verklaren te hebben "overlegd met één of meer mensen met relevante ervaring of expertise, die kennis hebben genomen van feiten, studies of andere gegevens over de blootstelling aan de betrokken chemische stof". Door deze wettelijke eis laten eisers doorgaans zelf tests uitvoeren of anderszins hun claim onderbouwen.
Zodra een partij een Notice of Violation (NOV) uitbrengt en een rechtszaak begint, verschuift de bewijslast naar de gedaagde, die moet aantonen dat zijn product de stof niet bevat op niveaus die onder Californië Prop 65 buiten de regelgeving vallen. Omdat de meeste bedrijven de hoge proceskosten willen vermijden, eindigt het merendeel van deze rechtszaken in schikkingen, zonder dat het tot een rechtszaak komt.
Zoals Thomas E. Warriner, onderminister van de California Health and Welfare Agency al in 1988 zei, "de wet maakt feitelijk iedere burger tot handhaver." Door het lucratieve karakter van het gedecentraliseerde handhavingsmodel is er een ware industrie van bounty hunters, handhavers en andere ondernemende partijen ontstaan, allemaal gericht op het verkrijgen van schikkingen bij grote, kapitaalkrachtige bedrijven. Het resultaat is een volledig ecosysteem — goed- of kwaadwillend al naargelang uw mening — dat deze milieuregelgeving ondersteunt en het tot een bijzonder riskante wet maakt om te overtreden.
Opkomst van Prop 65-rechtszaken en hun slachtoffers
De economie van handhaving en rechtszaken rond California Prop 65 is vrij overzichtelijk. Overtreders riskeren een financiële boete tot $2.500 per dag en per product dat niet aan de wet voldoet. De eisers — vaak "private handhavers" genoemd — die een zaak winnen, ontvangen 25% van alle civielrechtelijke boetes opgelegd door de rechtbank, plus vergoeding van hun advocaatkosten. Dat laatste is essentieel: niet de eisers of OEHHA ontvangen het grootste deel van de uitbetaalde bedragen in Proposition 65-zaken, maar vooral de advocaten. Jaarlijks incasseren advocaten tussen de 70 en 80 procent van het totaal uitgekeerde bedrag uit dergelijke zaken. Neem 2018: meer dan $35 miljoen werd toen uitgekeerd via Prop 65-schikkingen, waarvan circa $27 miljoen — ofwel 77 procent — naar advocatenkantoren en juristen van de private eisers ging.
De omvang en frequentie van schikkingen onder California Prop 65 zijn deze eeuw sterk toegenomen. In 2002 bedroegen de totale schikkingen iets meer dan $8 miljoen. Twintig jaar later, in 2022, was dat bedrag gestegen tot bijna $26 miljoen (tezamen met enige stagnatie in de meest recente jaren). Handhavers en bounty hunters dienen jaarlijks duizenden Prop 65-berichten in; dat levert honderden schikkingen per jaar op. Sommige bedrijven worden herhaaldelijk aangeklaagd door verschillende partijen en moeten aanzienlijke bedragen betalen. Andere ondernemingen zien zich geconfronteerd met een zes-cijferige schikking door slechts één belangenorganisatie met bijbehorend advocatenkantoor.
Totale Prop 65-schikkingen in de tijd
Verdeling schikkingen 2018
Voorbeelden uit de praktijk
In 2022 werd Home Essentials & Beyond, Inc., een specialist in huisartikelen gevestigd in Jersey City, NJ, door drie verschillende eisers aangeklaagd voor loodblootstelling. De totale schikkingen bedroegen $130.000.
Datzelfde jaar moest Montalvan's Sales, een familiebedrijf in etnische levensmiddelen uit Ontario, California, $260.000 betalen voor blootstelling aan lood en loodverbindingen.
In 2021 werd Mystic Apparel, een inmiddels failliet kledingbedrijf uit New York City, aangeklaagd door de Consumer Advocacy Group wegens blootstelling aan di(2-ethylhexyl)ftalaat (DEHP). Het oordeel van de Attorney General resulteerde in een totale schikking van $450.000.
In 2017 ten slotte moest Dollar Tree, de bekende nationale discounter, bijna $1 miljoen betalen nadat diverse producten in de winkel DEHP bleken te bevatten boven de safe harbor-grens.
Dergelijke uitspraken vormen misschien geen grote afschrikking voor een Fortune 500-speler als Dollar Tree, maar schikkingen van deze omvang kunnen kleinere bedrijven financieel ernstig — zelfs onherstelbaar — raken. En omdat er zoveel "gedeputeerde" burgers, advocaten en belangenorganisaties zijn met ruime ervaring in dergelijke claims, loopt elk bedrijf dat in Californië actief is en Prop 65 schendt, een aanzienlijk economisch risico.
| Bedrijf | Jaar | Overtreding | Schikking |
|---|---|---|---|
| Dollar Tree | 2017 | DEHP boven safe harbor-niveaus | ~$1,000,000 |
| Mystic Apparel | 2021 | DEHP (di(2-ethylhexyl)ftalaat) blootstelling | $450,000 |
| Montalvan's Sales | 2022 | Blootstelling aan lood en loodverbindingen | $260,000 |
| Home Essentials & Beyond | 2022 | Blootstelling aan lood (3 eisers) | $130,000 |
Goede bedoelingen, discutabele actoren & kwetsbare bedrijven
Bij de invoering in 1986 had California Proposition 65 een lovenswaardig doel. Californië en de OEHHA wilden niet alleen bedrijven bestraffen die burgers blootstelden aan gevaarlijke chemische stoffen, maar ook ondernemingen onder druk zetten tot formula-aanpassing zodat ze concurrentiekrachtig en winstgevend bleven. Het waarschuwingslabel zou slecht zijn voor de zaken, was de gedachte. Om hun omzet en reputatie te beschermen, zouden bedrijven uiteindelijk schadelijke stoffen weren.
In sommige gevallen is dat doel bereikt. Zo stopte Coca-Cola in 2013 de toepassing van 4-MEI, een mogelijk kankerverwekkende stof in hun frisdrank, naar aanleiding van Prop 65. Ook andere multinationals, zoals Gillette, hebben vergelijkbare aanpassingen gedaan. Maar de totale impact van Proposition 65 — inclusief de laagdrempelige handhaving — reikt verder dan het dwingen tot veiligere producten: de regelgeving heeft geleid tot een complex mijnenveld voor bedrijven van alle groottes. Zowel multinationals als mkb zijn aantrekkelijk voor rechtszaken. Bedrijven die geen waarschuwingslabels geven op producten met één van de >900 stoffen op de Prop 65-lijst, of die geen inzicht hebben in het chemisch profiel van hun aanbod, lopen het risico op schikkingen van tonnen of meer.
Door de enorme hoeveelheid Prop 65-waarschuwingslabels in winkels, magazijnen en op schappen is het makkelijk om ongevoelig te worden voor het daadwerkelijke gezondheidsrisico. Voor veel consumenten zijn de labels vaag en niet onderbouwd, en weerspiegelen ze eerder de politieke realiteit van Californië dan het werkelijke product. Voor bedrijven geldt dat zij zich deze afstandelijke houding niet kunnen veroorloven. Wie zich wil beschermen tegen hoge financiële sancties, moet voorbereid zijn op de vele advocaten, citizen handhavers en consumentenbeschermingsorganisaties die uit zijn op schikkingen van elke onderneming die — bewust of onbewust — tekortschiet aan California Proposition 65.
