Um Selo Extremamente Presente
O selo pode ser encontrado em praticamente qualquer lugar — afixado em móveis, brinquedos, vestuário e até em produtos alimentícios. Normalmente, ele inclui um pictograma com um ponto de exclamação preto dentro de um triângulo amarelo. A imagem vem acompanhada da palavra "WARNING" em negrito e uma linguagem explicando que o produto ao qual o selo foi afixado pode expor você a substâncias químicas conhecidas pelo estado da Califórnia por causarem câncer, defeitos congênitos ou outros danos reprodutivos. Por fim, há um endereço na internet: www.P65Warnings.ca.gov.
Esses selos, que nos últimos anos se tornaram elementos constantes em embalagens, recipientes e etiquetas de mercadorias, são resultado da Proposition 65 da Califórnia. A lei, administrada pelo Office of Environmental Health Hazard Assessment (OEHHA) da Califórnia, exige que empresas informem californianos se seus produtos podem expô-los a substâncias químicas relacionadas aos efeitos adversos citados. Embora a regulação, oficialmente chamada de Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986, exista há quase quatro décadas, passou por importantes mudanças nos últimos anos. Por exemplo, os requisitos específicos da legislação se expandiram. Além disso, os mecanismos de fiscalização que o estado da Califórnia utiliza para punir organizações não conformes evoluíram de formas marcantes. Um efeito dessas mudanças recentes é que os riscos para quem ignora a regulamentação ambiental agora são muito diferentes em relação a uma década atrás.
Embora muitas empresas que atuam na Califórnia tenham historicamente demonstrado certo grau de indiferença à Prop 65, a evolução regulatória da lei está tornando essa abordagem cada vez mais arriscada. Empresas que deixam de usar os selos de advertência exigidos ou não testam seus produtos quanto às substâncias sob responsabilidade da California Prop 65 estão se expondo a riscos maiores do que imaginam. Profissionais que não preparam suas organizações para os requisitos rigorosos e para a fiscalização punitiva da legislação agora fazem isso por sua conta e risco.
A Evolução da Prop 65 da Califórnia
O Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act de 1986 entrou em vigor em 1988. Na época, incluía um total de 235 substâncias químicas, como arsênico, cádmio e DDT (dicloro-difenil-tricloroetano), o inseticida notório por seus inúmeros efeitos nocivos ao ser humano e ao meio ambiente. A regulação obriga as empresas a incluírem selos de advertência se seus produtos contiverem "exposições significativas" a alguma dessas substâncias da lista. Algumas exigem selo sob qualquer condição, outras só acima de certos limites de "porto seguro" (safe harbor). Segundo o OEHHA, um nível de porto seguro "identifica um nível de exposição a uma substância listada que não exige uma advertência da Proposition 65". Ou seja, empresas têm isenção da exigência de advertência se a substância estiver presente em níveis iguais ou inferiores ao porto seguro. Das mais de 900 substâncias hoje na lista, o OEHHA definiu níveis de porto seguro para cerca de 300. A multa por descumprimento pode chegar a US$ 2.500 por dia para cada violação individual.
O OEHHA adotou novas regras para a Prop 65 em agosto de 2016, vigentes a partir do verão de 2018. Entre as principais alterações estão a exigência de citar pelo menos uma substância da lista; indicar o site da Prop 65 do OEHHA; e incluir o símbolo triangular amarelo, que virou elemento visual obrigatório nos produtos. Mais importante ainda, a agência ampliou o escopo das empresas responsáveis pela advertência. Agora, sites de e-commerce como a Amazon também devem avisar sobre produtos destinados à Califórnia. Para se proteger de processos, muitos desses sites optam por aplicar o selo em praticamente tudo que vendem. O efeito acabou sendo a saturação do selo Prop 65 no mercado, diluindo a eficiência do aviso. Consumidores se acostumaram a ignorar a linguagem alarmista e a simbologia, pois as informações visuais perderam a urgência e o impacto. Por isso, ao ver o pictograma amarelo em produtos ou páginas, muitos já o ignoram automaticamente.
Embora essas mudanças expliquem a onipresença das advertências, elas não são responsáveis pelo aumento do risco de negócios não conformes. Para entender as consequências financeiras que organizações podem enfrentar por não informar devidamente sobre substâncias tóxicas, é preciso conhecer o sistema de fiscalização que se formou ao redor da Prop 65 nas últimas décadas.
O Velho Oeste da Fiscalização da Prop 65
Pode surpreender saber que nem o estado da Califórnia, nem o OEHHA ou a Procuradoria Geral executam medidas de fiscalização da Prop 65. Em vez disso, contam com inúmeras entidades não governamentais, incluindo grupos de proteção ao consumidor e defesa ambiental, que movem ações judiciais contra empresas fora da conformidade. Grupos como Center for Advanced Public Awareness, Ecological Rights Foundation e Keep America Safe and Beautiful atuam como empresas de monitoramento pós-mercado, buscando produtos e negócios que desrespeitam os requisitos da Prop 65 e movendo processos judiciais.
Além de ONGs e LLCs, há outro grupo de atores dedicados a responsabilizar empresas por não conformidade: cidadãos, advogados e escritórios especializados que entram com processos pela Prop 65. Com o tempo, esse grupo recebeu um apelido depreciativo: "bounty hunters" (caçadores de recompensa).
Esses profissionais constroem uma parte de suas carreiras e rendas baseados em ações contra empresas que acreditam estar violando a Prop 65, geralmente seguindo o mesmo roteiro: escolhem um produto que supõem não estar conforme — normalmente por suspeita de conter uma substância listada sem o selo devido. Pelo processo, é obrigatório anexar um "certificado de mérito" alegando consulta com especialistas que avaliaram dados sobre a exposição à substância em questão. Assim, normalmente os demandantes conduzem testes independentes ou outras medidas para comprovar sua alegação.
Depois de enviar o aviso de violação (NOV) e acionar a empresa, o ônus da prova passa à defesa, que deve demonstrar que seu produto não contém a substância em níveis acima do permitido. Como a maioria das empresas quer evitar os altos custos do litígio, a maioria dos processos termina em acordo e não vai a julgamento.
Como disse Thomas E. Warriner, subsecretário da Agência de Saúde e Bem-Estar da Califórnia em 1988, ao entrar em vigor a lei: o efeito da Proposition 65 é "transformar todo mundo no estado em fiscal". A oportunidade lucrativa criada pelo sistema descentralizado e flexível da Prop 65 criou uma verdadeira indústria de caçadores de recompensa, aplicadores e entidades focadas em extrair acordos de grandes corporações. O resultado foi a criação de um ecossistema inteiro — atuando de boa ou má-fé, dependendo do ponto de vista — que sustenta a regulação ambiental e torna essa legislação especialmente perigosa para empresas que a descumprem.
O Crescimento da Litigação Prop 65 e Suas Vítimas
A economia da fiscalização e dos processos com base na Prop 65 é simples. A multa para quem viola pode chegar a US$ 2.500 por dia para cada produto fora da conformidade. Os demandantes — ou "aplicadores privados", como são chamados — que vencem ações têm direito a 25% das penalidades civis aplicadas pela corte, além do reembolso das despesas advocatícias. Esse último detalhe é fundamental. Não são os demandantes nem mesmo o OEHHA que ficam com a maior parte dos valores gerados pelas ações da Prop 65. Quem recebe a maior fatia, na prática, são os advogados. Em qualquer ano, advogados e escritórios chegam a ficar com algo entre 70% e 80% do total das indenizações. Por exemplo, em 2018, os acordos da Prop 65 superaram US$ 35 milhões. Desse valor, cerca de US$ 27 milhões — ou 77% — foram direcionados aos advogados das partes privadas.
O tamanho e volume dos pagamentos em acordos cresceram muito neste século. Em 2002, houve pouco mais de US$ 8 milhões em acordos desse tipo; vinte anos depois, em 2022, esse valor chegou a quase US$ 26 milhões, um aumento de mais de 200% (o valor vem se estabilizando nos últimos anos). Aplicadores e caçadores de recompensa registram milhares de notificações anualmente, que resultam em centenas de acordos. Em alguns casos, empresas são alvo de vários processos por diferentes demandantes, o que gera pagamentos substanciais. Em outros, empresas são forçadas a acordos de centenas de milhares de dólares com um único grupo de defesa e seu escritório parceiro.
Pagamentos Totais de Acordos da Prop 65 ao Longo do Tempo
Distribuição de Acordos em 2018
Exemplos de Acordos Reais
Em 2022, a Home Essentials & Beyond, Inc., empresa de utilidades domésticas sediada em Jersey City, NJ, foi processada por três demandantes diferentes por exposição ao chumbo. Os acordos resultantes somaram US$ 130.000.
No mesmo ano, a Montalvan's Sales, distribuidora de alimentos étnicos de propriedade familiar em Ontario, Califórnia, teve que pagar US$ 260.000 devido à exposição a chumbo e compostos de chumbo.
Em 2021, a Mystic Apparel, empresa de vestuário de Nova York hoje extinta, foi processada pelo Consumer Advocacy Group pela exposição ao di(2-etilhexil)ftalato, conhecido como DEHP. A decisão do Procurador-Geral resultou em um acordo de impressionantes US$ 450.000.
Finalmente, em 2017, a Dollar Tree, conhecida rede de descontos, teve que pagar quase US$ 1 milhão depois que vários produtos vendidos nas lojas apresentaram DEHP em níveis acima do permitido pelo porto seguro.
Essas indenizações talvez não representem um grande impacto para gigantes como a Dollar Tree. Mas acordos desse porte podem ser devastadores para pequenas empresas. E, como há tantos indivíduos, grupos e escritórios especializados em garantir esse tipo de pagamento, qualquer empresa que opera na Califórnia e viola a Prop 65 expõe-se a riscos econômicos consideráveis.
| Empresa | Ano | Infração | Acordo |
|---|---|---|---|
| Dollar Tree | 2017 | DEHP acima dos níveis de porto seguro | ~$1,000,000 |
| Mystic Apparel | 2021 | Exposição a DEHP (di(2-etilhexil)ftalato) | $450,000 |
| Montalvan's Sales | 2022 | Exposição a chumbo e compostos de chumbo | $260,000 |
| Home Essentials & Beyond | 2022 | Exposição ao chumbo (3 demandantes) | $130,000 |
Boas Intenções, Atores Questionáveis e Empresas Vulneráveis
Quando entrou em vigor em 1986, a Proposition 65 da Califórnia tinha um objetivo louvável. O estado e o OEHHA não só queriam punir empresas que expunham cidadãos a substâncias químicas nocivas, mas também pressionar empresas a reformular seus produtos em busca de competitividade e lucro. A lógica era que o selo seria ruim para os negócios; para manter vendas e reputação, as empresas retirariam substâncias perigosas dos produtos.
Em alguns casos, o estado atingiu esse objetivo. Em 2013, a Coca-Cola mudou o uso de 4-MEI, um possível cancerígeno presente no refrigerante principal, por causa da Prop 65. Outras multinacionais como Gillette também reformularam produtos para atender à lei. Mas os efeitos totais da Proposition 65 e sua fiscalização descentralizada vão além de pressionar conglomerados a produtos mais seguros. A regulação virou um campo minado para empresas de todos os portes, tornando tanto as multinacionais quanto as PMEs alvos atraentes para litígios. Organizações que não incluem advertências em produtos com alguma das mais de 900 substâncias da Prop 65, ou que não entendem a composição química de suas mercadorias, expõem-se ao risco de acordos de centenas de milhares de dólares.
Pela quantidade de selos circulando em lojas, prateleiras e almoxarifados, é fácil ignorar as implicações reais de saúde que eles comunicam. Para muitos consumidores, os selos são vagos e pouco fundamentados e podem dizer mais sobre a política da Califórnia do que sobre o real conteúdo do produto. Empresas, porém, não podem tratar a regulação com esse mesmo ceticismo. Para se proteger de multas financeiras sérias, é fundamental considerar a legião de advogados, aplicadores e firmas de proteção ao consumidor empenhadas em extrair acordos de qualquer empresa — intencionalmente ou não — em descumprimento com a Proposition 65 da Califórnia.
