Una etiqueta sumamente extendida
La etiqueta puede encontrarse prácticamente en cualquier lugar: adherida a muebles, juguetes, ropa e incluso productos alimenticios. Suele incluir un pictograma con un signo de exclamación negro dentro de un triángulo amarillo. La imagen va acompañada de la palabra "WARNING" en negrita, junto con un texto que explica que el producto etiquetado puede exponerle a sustancias químicas que el estado de California reconoce como causantes de cáncer, defectos de nacimiento u otros daños reproductivos. Finalmente, hay una dirección de internet: www.P65Warnings.ca.gov.
Estas etiquetas, que en los últimos años se han vuelto elementos habituales en envases, recipientes y etiquetas de mercadería, son consecuencia de la Proposition 65 de California. La ley, administrada por la Office of Environmental Health Hazard Assessment (OEHHA) de California, requiere que las empresas informen a los californianos si sus productos pueden exponerles a sustancias asociadas a los efectos adversos mencionados. Aunque la regulación, oficialmente llamada Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986, existe desde hace casi cuatro décadas, ha experimentado actualizaciones importantes en años recientes. Por ejemplo, los requisitos concretos de la legislación en sí se han ampliado. Además, los mecanismos de cumplimiento que utiliza el estado de California para sancionar a las organizaciones no conformes han evolucionado de formas notables y llamativas. Una consecuencia de estos cambios recientes en la Prop 65 es que los riesgos para quienes deciden ignorar la regulación ambiental son ahora muy diferentes respecto a hace, por ejemplo, una década.
Aunque muchas compañías que operan en California históricamente han mostrado cierta indiferencia —o incluso desinterés— respecto a la Prop 65, el cambiante entorno regulatorio está convirtiendo esta actitud en una estrategia de cumplimiento cada vez más frágil. Las empresas que deciden no utilizar las etiquetas de advertencia estipuladas por la ley o que no prueban sus productos para detectar las sustancias contempladas en la Prop 65 corren más riesgos de los que probablemente perciben. Los profesionales que no preparan adecuadamente a sus organizaciones para los exigentes requisitos y el régimen sancionador único de esta normativa ahora lo hacen bajo su propio riesgo.
La evolución de la Prop 65 de California
La Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986 entró en vigor en 1988. Al inicio, incluía un total de 235 sustancias químicas. Entre ellas figuraban compuestos como arsénico, cadmio y diclorodifeniltricloroetano (DDT), el conocido insecticida famoso por sus numerosos efectos perjudiciales para la salud humana y el medio ambiente. La regulación obliga a las empresas a incorporar etiquetas de advertencia si sus productos contienen "exposiciones significativas" a cualquiera de las sustancias listadas en la ley. Mientras que algunas de las sustancias requieren advertencias bajo cualquier circunstancia, otras solo precisan la etiqueta si exceden los niveles específicos denominados "safe harbor". Según la OEHHA, un nivel "safe harbor" identifica una exposición a una sustancia que no requiere la advertencia de la Proposition 65. Así, a las empresas se les concede "safe harbor" frente a la obligación de incluir la advertencia si la sustancia en su producto está en ese nivel o por debajo. De los más de 900 compuestos actuales en la lista regulatoria, la OEHHA ha definido niveles "safe harbor" para aproximadamente 300. La sanción económica por incumplimiento puede alcanzar los 2.500 dólares por día y por cada infracción.
La OEHHA adoptó nuevas regulaciones para la Prop 65 en agosto de 2016, entrando en vigor dos años después, en verano de 2018. Entre las enmiendas más destacadas figuran nuevos requisitos para las etiquetas de advertencia, que ahora deben incluir el nombre de al menos una sustancia de la lista de la agencia; la dirección web de la Prop 65 de la OEHHA; y el símbolo triangular amarillo, ya casi omnipresente en productos comerciales. Tal vez aún más relevante, la agencia amplió el alcance de empresas responsables por la inclusión de la advertencia. Los sitios de comercio electrónico como Amazon ahora deben proporcionar advertencias de Prop 65 para productos que vayan destinados a California. Sin embargo, para protegerse frente a una posible litigación, muchos de estos sitios simplemente están incluyendo la etiqueta en casi todo lo que venden. Esto ha tenido el efecto, posiblemente, de saturar el mercado con la etiqueta de la Prop 65, diluyendo la efectividad de la advertencia. Nos hemos insensibilizado ante el lenguaje alarmista y la imagen que acompaña a la regulación, condicionados a ignorar información visual que ha perdido fuerza y urgencia. Por ello, actualmente muchos consumidores, al ver el distintivo pictograma amarillo en productos o páginas, casi no le prestan atención.
Pero aunque estos cambios normativos explican la creciente ubicuidad de las advertencias, no son responsables del aumento de riesgo para las empresas incumplidoras. Para entender el impacto financiero que enfrentan las organizaciones por no advertir adecuadamente a los californianos sobre sustancias tóxicas en sus productos, es necesario conocer el sistema de cumplimiento que se ha construido en torno a la Prop 65 durante las últimas décadas.
El Salvaje Oeste de la aplicación de la Prop 65 de California
Tal vez sorprenda saber que ni el estado de California, ni la OEHHA, ni la Oficina del Fiscal General realizan medidas de cumplimiento para la Prop 65. En su lugar, dependen de una multitud de organizaciones no gubernamentales, incluidas entidades de protección al consumidor y defensoras del medio ambiente, para iniciar demandas contra las empresas que incumplen la norma. Grupos como el Center for Advanced Public Awareness, la Ecological Rights Foundation y Keep America Safe and Beautiful actúan esencialmente como empresas de vigilancia posmercado, buscando productos y empresas que no cumplan con los requisitos de la Prop 65 e interponiendo demandas contra ellos.
Además del grupo de organizaciones sin ánimo de lucro y LLC, existe un conjunto adicional de actores atípicos que se dedican a responsabilizar a las empresas que infringen la normativa. Se trata de ciudadanos particulares, abogados y bufetes que presentan demandas amparados en la Prop 65 de California. A lo largo de los años, este grupo ha llegado a ser conocido con un nombre más peyorativo: "bounty hunters" (cazadores de recompensas).
Estos actores vinculan buena parte de su actividad y sus ingresos a la presentación de demandas contra empresas que, a su juicio, incumplen la Prop 65. Suelen seguir un procedimiento similar: inicialmente, identifican un producto que consideran no conforme, normalmente porque sospechan que contiene una de las sustancias químicas de la Prop 65 sin la advertencia correspondiente. El Fiscal General de California exige que los demandantes presenten un "certificado de mérito" en sus demandas, declarando que han "consultado con una o más personas con experiencia o conocimientos relevantes, que hayan revisado hechos, estudios u otros datos sobre la exposición a la sustancia objeto del litigio". Debido a este requisito legal para iniciar demandas, normalmente los demandantes encargan pruebas independientes para verificar la presencia de la sustancia en el producto, o bien utilizan otras evidencias para fundamentar su reclamación.
Una vez que una de estas partes emite la notificación de infracción (NOV) y presenta la demanda contra una empresa, la carga de la prueba se traslada al demandado, que debe demostrar que su producto no contiene la sustancia en cuestión en niveles fuera de cumplimiento con la Prop 65 de California. Como la mayoría de las empresas prefieren evitar los elevados costes asociados a litigios prolongados, la mayoría de estas demandas se resuelven mediante acuerdos y no llegan a juicio.
Tal como señaló Thomas E. Warriner, subsecretario de la Health and Welfare Agency de California en 1988, cuando la ley acababa de entrar en vigor, el efecto de la Proposition 65 es "convertir en agentes a todos los habitantes del estado". Las oportunidades económicas de este sistema de aplicación descentralizado y abierto han creado una auténtica industria en torno a los "bounty hunters", ejecutores y otros actores interesados en obtener acuerdos de grandes corporaciones. El resultado es un ecosistema —de buena o mala fe, según se interprete— que refuerza la regulación ambiental y convierte a la Prop 65 en una normativa singularmente riesgosa para quienes infringen la ley.
Auge de litigios por la Prop 65 y sus perjudicados
La economía de la aplicación y litigación de la Prop 65 de California es bastante directa. La sanción económica para los infractores puede alcanzar los 2.500 dólares diarios por cada producto no conforme con la ley. Los demandantes —o "private enforcers" (verificadores privados), como se los suele denominar— que ganan sus demandas tienen derecho al 25 % de las sanciones civiles dictadas por el tribunal, además del reembolso de honorarios legales. Este último detalle resulta importante: ni los demandantes ni siquiera la OEHHA reciben la mayor parte de los fondos derivados de los litigios por la Prop 65. En realidad, los principales beneficiarios de estos fallos son los abogados. Año tras año, los abogados y sus firmas recaudan entre el 70 y el 80 por ciento de todos los fondos resultantes de casos de la Proposition 65. Por ejemplo, en 2018 se pagaron más de 35 millones de dólares en acuerdos por litigios de la Prop 65. De ese total, unos 27 millones —el 77 por ciento— fueron a parar a abogados y bufetes que representaban a los private enforcers.
La magnitud y cantidad de los pagos por acuerdos vinculados a la Prop 65 de California han crecido significativamente en este siglo. En 2002, los acuerdos sumaban alrededor de 8 millones de dólares. Veinte años después, en 2022, esa cifra se había multiplicado por más del 200 %, alcanzando casi 26 millones (las cifras se han estabilizado levemente en los últimos años). Los private enforcers y bounty hunters presentan cada año miles de notificaciones de la Proposition 65, que resultan en cientos de acuerdos. En algunos casos específicos, una empresa concreta es objeto de múltiples demandas de diversos demandantes, acumulando elevados pagos conjuntos. En otros, las empresas deben afrontar grandes acuerdos, de seis cifras, a raíz de la acción de un único grupo defensor y su bufete asociado.
Pagos totales de acuerdos por la Prop 65 a lo largo del tiempo
Distribución de acuerdos 2018
Ejemplos reales de acuerdos
En 2022, Home Essentials & Beyond, Inc., una empresa de artículos para el hogar y decoración con sede en Jersey City, NJ, fue demandada por tres diferentes partes por exposición al plomo. Los acuerdos resultantes sumaron $130,000.
Ese mismo año, Montalvan's Sales, un distribuidor de alimentos étnicos de propiedad familiar con sede en Ontario, California, tuvo que pagar $260,000 por exposición a plomo y compuestos de plomo.
En 2021, Mystic Apparel, una empresa textil ahora desaparecida con sede en Nueva York, fue demandada por Consumer Advocacy Group por exponer a los consumidores a di(2-etilhexil)ftalato, también conocido como DEHP. El fallo del Fiscal General resultó en un acuerdo total impactante de $450,000.
Finalmente, en 2017, Dollar Tree, la popular cadena nacional de descuento, tuvo que pagar casi $1 millón tras descubrirse que varios productos vendidos en la tienda contenían niveles de DEHP superiores al nivel de seguridad establecido.
Estos fallos pueden no ser un gran disuasivo para una empresa Fortune 500 como Dollar Tree. Pero acuerdos de este tamaño pueden suponer un golpe financiero serio y, en ocasiones, irrecuperable para empresas más pequeñas. Y como existen muchas personas “autorizadas”, grupos de defensa y bufetes de abogados con amplia experiencia en asegurar estos pagos, cualquier empresa que opere en California y viole la Prop 65 está expuesta a un riesgo económico significativo.
| Empresa | Año | Infracción | Acuerdo |
|---|---|---|---|
| Dollar Tree | 2017 | Niveles de DEHP superiores al nivel de seguridad | ~$1,000,000 |
| Mystic Apparel | 2021 | Exposición a DEHP (di(2-etilhexil)ftalato) | $450,000 |
| Montalvan's Sales | 2022 | Exposición a plomo y compuestos de plomo | $260,000 |
| Home Essentials & Beyond | 2022 | Exposición al plomo (3 demandantes) | $130,000 |
Buenas intenciones, actores cuestionables y empresas vulnerables
Cuando se promulgó por primera vez en 1986, la Proposición 65 de California tenía un objetivo loable. Tanto el estado de California como la OEHHA buscaban no solo sancionar a las empresas que exponían a los ciudadanos a sustancias químicas potencialmente peligrosas, sino también presionar a las compañías para reconsiderar la formulación de sus productos y así mantener su competitividad y rentabilidad. El razonamiento era que la etiqueta de advertencia sería perjudicial para el negocio. Para mantener estables sus ventas y proteger su reputación, las empresas acabarían eliminando las sustancias nocivas de sus productos.
En algunas ocasiones, el estado ha cumplido exitosamente ese objetivo. En 2013, Coca-Cola modificó su uso de 4-MEI, un posible carcinógeno presente en su refresco principal, como respuesta a la Prop 65. Otras grandes corporaciones, como Gillette, han realizado reformulaciones similares para cumplir con la ley. Pero el efecto total de la Proposición 65 y su aplicación democratizada va más allá de obligar a las grandes empresas a crear productos más seguros. La normativa ha generado un entorno riesgoso para negocios de todos los tamaños, convirtiendo tanto a multinacionales como a pymes en objetivos atractivos para litigios. Las organizaciones que no incluyan etiquetas de advertencia en productos que contengan una de las más de 900 sustancias químicas listadas por la Prop 65, o que no hayan realizado la debida diligencia para conocer el perfil químico de sus productos, se arriesgan a pagar cientos de miles de dólares.
Debido al gran volumen de etiquetas de advertencia relacionadas con la Prop 65 que circulan en tiendas, estantes y almacenes en la actualidad, es fácil volverse insensible a las implicaciones de salud legítimas que comunican. Para muchos consumidores, las etiquetas resultan vagas e infundadas, y pueden decir más sobre la política particular de California que sobre el contenido de un producto determinado. Sin embargo, las empresas no pueden permitirse tratar la normativa con el mismo escepticismo desinteresado. Si desean protegerse frente a posibles sanciones financieras graves, deben considerar el ejército de abogados, ciudadanos fiscalizadores y firmas de protección al consumidor decididos a obtener acuerdos de cualquier empresa que, de manera voluntaria o involuntaria, pase por alto la Proposición 65 de California.
